ВС: Заключения УФАС рекомендательного характера можно обжаловать в суде. Жалоба на включение в реестр недобросовестных поставщиков

ВС: Заключения УФАС рекомендательного характера можно обжаловать в суде

Верховный Суд отменил судебные акты нижестоящих судов и вернул на новое рассмотрение дело, касающееся процедуры оспаривания заказчиком решения антимонопольного органа об отсутствии в действиях его контрагента факта уклонения от заключения договора.

АО «Федеральная пассажирская компания» обратилось в Управление ФАС по г. Москве с заявлением, в котором просило включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Евразия Центр-УФА» в связи с необоснованным уклонением последнего от заключения договора по результатам торгов.

Антимонопольный орган рассмотрел обращение заявителя и вынес заключение об отсутствии в действиях общества факта уклонения от заключения договора. Согласно указанному документу окончательное решение о включении или невключении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО принимается руководителем ФАС России.

Компания оспорила решение УФАС в арбитражном суде, указав, что оно препятствует осуществлению ею основного вида деятельности (перевозки пассажиров), в обоснование своих требований заявитель сослался на нарушение ч. 7 ст. 3 Закона о закупках.

Арбитражный суд прекратил производство по делу со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 150, ст. 198 АПК РФ. Апелляция и кассация оставили решение суда без изменения. В обоснование своего решения суды указали, что оспариваемое заключение не является ненормативным правовым актом, поскольку не несет в себе индивидуального предписания, обязательного для исполнения, и не порождает конкретных обязанностей. Включение соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется ФАС России, в то время как заключение территориального антимонопольного органа носит лишь рекомендательный характер.

Компания подала кассационную жалобу в Верховный Суд. Рассмотрев материалы дела № А40-151223/2017, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ своим Определением от 17 сентября отменила решения нижестоящих судов и направила его на новое рассмотрение.

Со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 198 АПК Судебная коллегия отметила, что арбитражный суд не вправе отказать хозяйствующему субъекту в рассмотрении по существу спора о законности правоприменительного акта (исходящей от государства меры властного характера, принятой в связи с реализацией публичных полномочий и направленной на урегулирование отдельных правоотношений), если в результате принятия этой меры затрагиваются права заявителя в качестве субъекта экономической деятельности.

Как пояснил ВС РФ, сославшись на ч. 2 ст. 5 Закона о закупках, включение сведений о соответствующем поставщике в реестр недобросовестных поставщиков связано с удовлетворением публичного и частного интересов. Также Суд разъяснил, что процедура включения сведений в такой реестр начинается с направления заказчиком соответствующих данных в адрес уполномоченного органа в соответствии со специальными правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2012 г. № 1211.

Оспариваемое заключение носит властный характер, заключил Суд, поскольку исходит от госоргана в связи с реализацией им публичных полномочий, оно принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о конкретном обществе. ВС также выяснил, что документ имеет резолютивную и мотивировочную части, и последняя, хоть и изложена в виде рекомендации, по факту порождает правовые последствия для компании, так как делает невозможным отказ обществу «Евразия Центр-УФА» в допуске к закупкам со стороны заказчика.

Таким образом Верховный Суд сделал вывод о том, что заключение территориального антимонопольного органа и основанный на нем отказ ФАС России во включении сведений об организации в реестр недобросовестных контрагентов неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт – меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика. Следовательно, спорное заключение отвечает признакам ненормативного правового акта и может быть оспорено в судебном порядке.

Консультант Юридической компании «Каменская & партнеры» Жанна Осипова полагает, что выводы ВС РФ вызывают вопросы об их соотношении с ранее сформировавшейся позицией Суда, в частности изложенной в п. 1 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 16 марта 2016 г.).

Как указала эксперт, ранее и ВАС РФ, и ВС РФ исходили из того, что оспариванию подлежит только тот ненормативный правовой акт, который влияет на права и обязанности лица, порождая или изменяя их. «Заключение УФАС в указанном случае является лишь внутренним процедурным документом ФАС России, за которым следует итоговый документ – решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков либо об отсутствии оснований для такого включения, – отметила Жанна Осипова. – А вопрос о том, как указанное заключение влияет на права и обязанности лиц, участвующих в деле, Верховным Судом не рассмотрен».

В то же время она отметила, что позиция ВС позволяет при решении вопроса о возможности оспаривания акта оценивать его не только с формальной точки зрения (промежуточный он или итоговый), но и с точки зрения его фактического влияния на итоговый акт. «Однако такой подход не должен позволять исключать право оспаривания итогового акта, в частности решения руководителя ФАС России по итогам рассмотрения вопроса о включении в РНП», – заключила Жанна Осипова.

Юрист компании You & Partners Александр Лыков полагает, что определение Суда имеет большое значение для дальнейшего толкования норм законодательства, касающихся обжалования ненормативных правовых актов, а также обеспечения гарантии реализации общего права на защиту нарушенных прав. По его мнению, в своем решении Верховный Суд расширяет толкование понятия нарушения прав и законных интересов, указанного в ст. 198 АПК РФ.

«В настоящее время АПК РФ связывает нарушение прав только с незаконным возложением обязанностей либо созданием препятствий, в то время как в рассматриваемом деле у заявителя и третьих лиц лишь существует риск возникновения таких препятствий (в случае если поставщик, которого требуют признать недобросовестным, выиграет еще один конкурс), – отметил эксперт. – Несмотря на то, что существует большое количество судебных решений, затрагивающих права граждан и юрлиц на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, подобные выводы были даны ВС РФ впервые».

По мнению юриста, определение имеет значение и для организаторов госзакупок, и госзаказчиков. «В связи с его принятием данные лица получили подтверждение своего права на обжалование решений территориальных антимонопольных органов, связанных с включением или отказом во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков, даже если права организаторов и заказчиков не были прямо нарушены. Исходя из данного определения такие решения антимонопольных органов являются ненормативными правовыми актами и, следовательно, могут быть обжалованы в судебном порядке», – полагает Александр Лыков.

Адвокат АП г. Москвы Михаил Красильников отметил, что хитросплетения процедуры рассмотрения вопроса о включении контрагента в реестр недобросовестных поставщиков не давали покоя многим участником госзакупок. Примечательным, по мнению эксперта, является тот факт, что заявителем в споре был заказчик, а не поставщик. Адвокат положительно отозвался о том, что «Верховный Суд РФ указал так называемые “реперные точки” процедуры включения сведений о недобросовестном поставщике в соответствующий реестр».

Реестр недобросовестных поставщиков: поддержка недобросовестных участников закупок и борьба с ними в законодательстве о контрактной системе и практике его применения (Тасалов Ф.А.)

Дата размещения статьи: 09.01.2019

Практика применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в части реестра недобросовестных поставщиков (далее — РНП, реестр) носит противоречивый характер.
———————————
СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Нередкие примеры подтверждают возможность использования заказчиками РНП как механизма устрашения добросовестных поставщиков, чему способствуют пробелы в нормативном регулировании и невозможность опереться на единую антимонопольную и судебную практику по исследуемому вопросу.

Требование к поставщику об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков — право заказчика

Первое, что вызывает недоумение при анализе Закона о контрактной системе, — это право, а не обязанность заказчика устанавливать в документации, извещении о закупке требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).
Изначально, еще до вступления в силу, Закон N 44-ФЗ предусматривал, что это требование заказчик обязан устанавливать всегда, но затем законодатель изменил свое решение, исключив обязательность отсутствия поставщика в РНП .
———————————
Федеральный закон от 28.12.2013 N 396-ФЗ (ред. от 01.06.2017) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. N 52 (часть I). Ст. 6961.

Единственной причиной такого решения можно считать случаи, когда заказчик по отдельной закупке заранее знает, что только один поставщик примет участие в закупке. Обязательное требование отсутствия информации о такой компании в реестре часто приводило бы в подобных ситуациях к невозможности заключения контракта, поэтому право заказчика не устанавливать требование отсутствия компании в РНП — вынужденная мера законодателя.
Вместе с тем это означает, что заказчик может добровольно принимать риски заключения контракта с недобросовестным поставщиком, несмотря на постоянно декларируемую государством необходимость отсечения от рынка публичных закупок «компаний-однодневок», «фирм-рейдеров» и других подобных лиц.
Возможность выключения заказчиком этого требования, даже без какого-либо обоснования, серьезно подрывает всю идею реестра недобросовестных поставщиков как открытого набора данных о лицах, чья репутация и имя на рынке привели к запрету участия в государственных и муниципальных закупках.

Недопустимость включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков, представившем заказчику недостоверные данные

Другим способом поддержки недобросовестной закупочной практики компаний является закрепленный в Законе о контрактной системе отказ законодателя рассматривать представление поставщиками в заявках недостоверной информации о себе и продукции, предлагаемой к поставке, в качестве основания для включения таких «лгунов» в РНП.
Дело в том, что в силу ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в РНП включаются сведения о лицах, уклонившихся от заключения контракта, а также информация о поставщиках, с которыми заказчик расторг контракт в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, и лицах, с которыми контракт был расторгнут по решению суда.
Как видим, введение участником закупки в заблуждение заказчика в отношении своего соответствия требованиям документации о закупке, его продукции не может рассматриваться как существенное нарушение условий контракта. Такой позиции придерживается ФАС России .
———————————
См.: письмо ФАС России от 16.03.2017 N ИА/16790/17 «По вопросам о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков» (пункт 1).

К этому необходимо добавить, что введение поставщиком заказчика в заблуждение в отношении, например, отсутствия информации о нем в РНП на момент подачи заявки, в силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе не может являться основанием для включения такой компании в РНП на стадии исполнения контракта, поскольку не связано с существенным нарушением поставщиком условий контракта.
Несмотря на всю абсурдность подобного подхода следует признать, что вывод, сформулированный ФАС России, является верным.
Вместе с тем сами антимонопольные органы, а за ними и суды далеко не всегда придерживаются изложенной позиции ФАС России.
Так, арбитражный суд кассационной инстанции поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций, которые отказали поставщику в удовлетворении требования о признании незаконным решения антимонопольного органа о включении сведений о юридическом лице в реестр недобросовестных поставщиков.
Основанием решения контрольного органа послужило установление заказчиком на этапе исполнения контракта факта нахождения поставщика в РНП на момент подачи заявки на участие в электронном аукционе (документация об аукционе предусматривала обязательность отсутствия сведений об участнике закупки в РНП).
Суд кассационной инстанции подтвердил правомерность решения антимонопольного органа, указав, что поставщиком на этапе подачи заявки была представлена недостоверная информация о своем соответствии требованиям документации (отсутствие в РНП — Ф.Т.), что позволило ему стать победителем, что не может являться добросовестным поведением участника закупки в рамках исполнения контракта (выделено нами. — Ф.Т.).
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2017 по делу N А40-124084/16.

Смотрите еще:  Ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет. Образец заявления на ежемесячное пособие при рождении ребенка

Очевидно, что решения судов по этому делу не соответствуют ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ.
Приведенная судом кассационной инстанции аргументация в обоснование позиции о правомерности решения антимонопольного органа находится за рамками закона, поскольку не всякое недобросовестное поведение участника закупки или поставщика на стадии исполнения контракта может служить основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.
Возможно, настоящий мотив, которым руководствовалась тройка судей по этому делу, был связан со статусом заказчика, который направил в антимонопольный орган информацию для включения общества в РНП, — им по закупке являлся Владимирский областной суд.
Тот же суд кассационной инстанции по другому делу принял решение, противоположное приведенному ранее.
Суд по кассационной жалобе антимонопольного органа отменил решения судов первой и апелляционной инстанций, которыми были удовлетворены требования заказчика о признании незаконным решения антимонопольного органа об отказе во включении компании в РНП.
Из обстоятельств дела следовало, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании несоответствия поставщика требованиям аукционной документации и направил информацию о компании в контрольный орган для решения вопроса о включении общества в реестр.
Антимонопольный орган отказал заказчику во включении сведений о лице в РНП в связи с тем, что выявленное заказчиком несоответствие исполнителя услуг требованиям документации об аукционе не может служить основанием для включения компании в РНП . Приведенная аргументация контрольного органа была обоснованно поддержана судом кассационной инстанции.
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2019 по делу N А40-95787/2017-84-870.

Таким образом, по смыслу ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ следует, что участники закупок, представившие недостоверную информацию о своем соответствии требованиям ч. ч. 1, 1.1, 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, не включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
Комиссия заказчика, отклоняя такие заявки на этапе проведения закупки, часто сталкивается с необходимостью признания торгов несостоявшимися и повторного проведения закупки, не имея гарантий того, что компания, направившая заказчику недостоверную заявку и таким образом сорвавшая проведение торгов, вновь не примет участие в повторной конкурентной процедуре определения поставщика. Получается замкнутый круг.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об учредителях общества

В качестве одного из принципиальных отличий Закона о контрактной системе от ранее действовавшего законодательства о размещении заказов следует рассматривать включение антимонопольным органом в РНП не только информации о юридическом лице, но также и о его учредителях, членах коллегиального исполнительного органа и лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа юридического лица (выделено нами. — Ф.Т.).
Цель законодателя вроде бы понятна: закрыть возможность учредителям компаний, сведения о которых были внесены антимонопольным органом в РНП, продолжать участие в закупках под «оболочкой» других компаний. Но и здесь Закон N 44-ФЗ служит примером непродуманного регулирования.
Реализованный в Законе о контрактной системе механизм оправдан по отношению к обществам с ограниченной ответственностью, только если участником и учредителем такого общества выступает одно лицо, являющееся единоличным исполнительным органом.
Наличие нескольких учредителей — участников общества уже ставит под вопрос автоматическое включение сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков. Один из учредителей может не иметь информации об участии общества в закупках и не принимать решений, влияющих на участие в конкурентных процедурах определения поставщиков.
Очевидно, что в отношении акционерных обществ слепое включение антимонопольным органом информации об учредителях в реестр недобросовестных поставщиков имеет такой же порок.
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» не ограничивает количество учредителей общества, предусматривает возможность выступать в качестве учредителей другому юридическому лицу, за исключением случаев, когда такое юридическое лицо состоит из одного участника-учредителя (п. 2 ст. 10 Закона N 208-ФЗ). Учредители могут не участвовать в определении закупочной политики компании, но тем не менее несут необоснованные риски включения о них информации в реестр недобросовестных поставщиков.
По сути, требование Закона N 44-ФЗ о включении в РНП учредителей, членов коллегиального исполнительного органа общества, единоличного исполнительного органа по отношению к акционерным обществам оправдано только в случае, когда такое общество состоит из одного лица, которое приобрело все акции общества, либо было учреждено одним лицом (п. 6 ст. 98 ГК РФ).
Нерешенным в Законе N 44-ФЗ остается вопрос о правомерности действий комиссии заказчика, принявшей решение об отказе от заключения контракта с победителем конкурентной процедуры закупки — индивидуальным предпринимателем либо отклонившей заявку индивидуального предпринимателя на основании наличия в реестре недобросовестных поставщиков информации об обществе, учредителем которого выступал предприниматель.
С одной стороны, суды поддерживают такие действия заказчиков (отказ от заключения контракта, отклонение заявки), устанавливая в процессе факт совпадения в одном лице индивидуального предпринимателя и учредителя общества, сведения о котором были ранее включены контрольным органом в реестр недобросовестных поставщиков.
Согласно позиции судов, отклонение заявки такого предпринимателя комиссией заказчика соответствует Закону о контрактной системе . Но практике известны случаи обхода учредителями общества этого риска.
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.03.2019 по делу N А32-13966/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.04.2017 по делу N А50-12567/2016.

Одним из таких способов является выход учредителя общества из его состава до совершения действий (бездействия) на стадии заключения контракта, которые являются основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта (например, выход из состава общества до нарушения победителем закупки обязанности по подписанию и направлению проекта контракта заказчику в сроки, предусмотренные Законом N 44-ФЗ).
Последующее решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта, направление заказчиком информации в контрольный орган в сфере закупок для включения общества и его учредителей в РНП, по мнению судов, не имеет юридического значения для «бывшего» учредителя.
Так, три индивидуальных предпринимателя оспорили в арбитражном суде решение антимонопольного органа о включении о них сведений в реестр недобросовестных поставщиков в качестве учредителей общества, которое было признано уклонившимся от заключения контракта (победитель закупки не направил заказчику в срок подписанный проект контракта).
Суды установили, что до подведения итогов закупки три учредителя вышли из его состава и затем получили статус индивидуальных предпринимателей.
Все три судебные инстанции поддержали истцов, которые не являлись учредителями общества на момент его уклонения от заключения контракта . Изложенную позицию поддержал Верховный Суд РФ .
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.10.2017 по делу N А67-8577/2016.
См.: Определение Верховного Суда РФ от 05.03.2019 N 304-КГ18-309.

Приведенная схема позволяет индивидуальным предпринимателям участвовать в последующих закупках и полностью исключить риск отклонения заявки заказчиком на основании наличия сведений о таких лицах в качестве учредителей общества, ранее включенного контрольным органом в РНП.
Отметим, что «неожиданный» выход лица из состава учредителей может также использоваться на стадии исполнения обязательств по контракту, когда поставщик, заведомо зная, что контракт будет исполнен с существенными нарушениями, обеспечивает исключение определенных лиц из состава учредителей общества еще до допущенных им существенных нарушений.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дела о реестре недобросовестных поставщиков

Несмотря на определение в законодательстве о контрактной системе требований к ведению реестра недобросовестных поставщиков многие процедурные вопросы работы с реестром остаются неурегулированными, нормативное регулирование носит отрывочный характер, создавая только видимость порядка.
Так, при рассмотрении антимонопольным органом дела о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков Законом о контрактной системе и принятым в его развитие Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее также — Постановление Правительства РФ N 1062) не предусмотрена обязанность контрольного органа в сфере закупок по извещению участника закупки о предстоящем рассмотрении дела о включении информации о нем в РНП(!).
———————————
Собрание законодательства РФ. 2013. N 48. Ст. 6265.

Как следствие, нередко в практике контрольных органов встречаются дела, решения по которым принимаются без уведомления участника закупки о рассмотрении в отношении него вопроса о включении в РНП.
Такое заочное решение антимонопольного органа является безусловным основанием для его отмены арбитражным судом, что подтверждается судебной практикой .
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.09.2017 по делу N А40-254182/2016; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2017 по делу N А40-256450/16; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 01.11.2017 N Ф06-25140/2017 по делу N А06-11729/2016.

В приведенных судебных решениях суды, удовлетворяя исковые требования поставщиков о признании решений о включении в РНП незаконными, как принятыми без уведомления антимонопольным органом поставщика о рассмотрении дела, в обоснование позиции приводят требование Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, предусматривающее рассмотрение антимонопольным органом вопроса о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков с участием такого лица (п. 12).
Ясно, что ссылка судов на приведенное требование Постановления Правительства РФ N 1062 приводится вынужденно в условиях молчания Закона о контрактной системе и Правил ведения РНП.
В этой связи трудно объяснить то, что даже правило о рассмотрении дела о РНП в присутствии участника закупки оказалось в подзаконном акте и не предусмотрено Законом N 44-ФЗ.
Подобное регулирование в очередной раз демонстрирует полное непонимание законодателем и разработчиками подзаконных актов о контрактной системе соотношения предмета регулирования закона и подзаконного акта, принимаемого в его развитие.
Между тем отмеченный пробел в нормативном регулировании помогает недобросовестным поставщикам легко преодолевать решения антимонопольных органов о включении в РНП. По таким делам поставщику достаточно доказать несоблюдение антимонопольным органом обязанности уведомления таких лиц о рассмотрении дела о включении в реестр.
Согласно ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ антимонопольный орган проверяет материалы о включении поставщика в РНП в течение десяти рабочих дней с даты их получения от заказчика. В случае установления оснований для направления информации о лице в реестр контрольный орган включает лицо в РНП в течение трех рабочих дней с даты установления таких обстоятельств.
Законодатель в приведенной норме умалчивает о сроке принятия антимонопольным органом решения по вопросу включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков, который должен был выступать связующим звеном между сроком проверки контрольным органом документов заказчика и публикацией в единой информационной системе в сфере закупок принятого решения. Аналогичный пробел отмечается и в Постановлении Правительства РФ N 1062.
Тем не менее возникает обоснованный вопрос: может ли нарушение антимонопольным органом срока проверки материалов заказчика и срока включения сведений о поставщике в РНП являться основанием для последующего исключения информации о компании из реестра?
Вследствие отсутствия в Законе N 44-ФЗ срока принятия контрольным органом решения о результатах рассмотрения дела о РНП практике известны случаи, когда между датой принятия такого решения и временем, когда компания будет включена контрольным органом в реестр, проходит несколько месяцев, т.е. срок нахождения компании в реестре искусственно продлевается антимонопольным органом.
Так, по одному из дел суды трех инстанций поддержали позицию общества, успешно оспорившего действия ФАС России.
Из обстоятельств дела усматривалось, что решение о включении участника закупки в РНП контрольный орган принял 3 декабря 2014 года, а запись в реестре недобросовестных поставщиков ФАС России внесла только 14 августа 2015 г.
С учетом того, что срок запрета участия в государственных и муниципальных закупках — 2 года — исчисляется с даты включения поставщика в реестр (ч. 9 ст. 104 Закона N 44-ФЗ), а не с даты принятия антимонопольным органом решения о РНП, суды констатировали нарушение ФАС России срока для включения сведений об участнике закупки в РНП и признали действия контрольного органа незаконными .
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2019 по делу N А40-39471/2017.

Смотрите еще:  Какие льготы имеет инвалид 2 группы. Как оформить льготы инвалидам 2 группы в 2019 году

Таким образом, суды трех инстанций признали пресекательную природу срока включения антимонопольным органом сведений о поставщике в РНП.
По другому делу суды трех инстанций пришли к противоположному выводу.
Заказчик расторг контракт по решению суда вследствие нарушения поставщиком требований контракта о количестве товара и сроков поставки. 10 мая 2016 г. заказчик направил в связи с расторжением контракта документы в антимонопольный орган для включения компании в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения поступивших материалов антимонопольный орган 28 сентября 2016 г. издал приказ о включении общества в РНП, сведения об обществе были включены контрольным органом в реестр 28 ноября 2016 г.
Суды обосновали отказ в удовлетворении требования поставщика о признании решения антимонопольного органа незаконным как вынесенным с нарушением сроков, установленных Законом N 44-ФЗ, тем, что определяющим для включения поставщика в РНП является факт допущенных нарушений на стадии исполнения контракта, подтвержденных решением суда.
Суды отказались рассматривать установленные законодателем сроки проверки материалов контрольным органом и формирования реестровой записи как пресекательные, поскольку «ни Законом N 44-ФЗ, ни Правилами N 1062 нарушение сроков по вынесению решения и созданию реестровой записи не предусмотрено в качестве основания для исключения записи из реестра недобросовестных поставщиков» (выделено нами. — Ф.Т.).
———————————
См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.02.2019 по делу N А43-11077/2017.

Констатация судами в последнем деле возможности нарушения антимонопольным органом сроков рассмотрения материалов и формирования реестровой записи, как не влияющей на правомерность включения общества в РНП, позволяет контрольному органу искусственно затягивать включение сведений о поставщике в реестр.
Между тем бездействие антимонопольного органа в рассмотренном деле является грубым нарушением Закона N 44-ФЗ, не соответствующим интересам всех заказчиков и участника закупки. Отметим, что законодательством не установлена ответственность ФАС России и ее территориальных органов за подобное бездействие.
Очевидно, что антимонопольный орган в приведенном деле должен был сформировать реестровую запись об обществе еще в мае 2016 г., тем самым блокировав возможность поставщика принимать участие в закупках, проводимых заказчиками в соответствии с Законом о контрактной системе.
Вместо этого затягивание контрольным органом формирования реестровой записи привело к возможности участия в закупках недобросовестного поставщика еще в течение полугода с даты направления заказчиком информации о нем для включения в РНП, что не соответствует интересам заказчиков. Однако подобная ситуация на самом деле невыгодна не только заказчикам, но и самому поставщику.
Толкование судами ст. 104 Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ N 1062 как допускающих рассмотрение антимонопольным органом дел о РНП, по сути, в любые сроки противоречит интересам участников закупок, которые оказываются в подобных ситуациях.
Общество, зная о принятом антимонопольным органом решении о включении в реестр недобросовестных поставщиков, ставится в зависимость от произвольного определения контрольным органом даты формирования реестровой записи, от которой отсчитывается двухлетний срок запрета участия в публичных закупках.
По сути, отмеченный произвол антимонопольных органов, способствующий временному разрыву между датой принятия решения о РНП и датой формирования реестровой записи, лишает компанию возможности выработать закупочную политику на ближайший период (сегодня компания еще не в РНП, а завтра или через полгода — как решит антимонопольный орган — уже в реестре).
Произвольно отодвигая начало исчисления срока нахождения общества в реестре недобросовестных поставщиков, антимонопольные органы незаконно ограничивают предпринимательскую деятельность участника закупки, ставя срок нахождения в РНП в зависимость не от требований Закона N 44-ФЗ, а от своего усмотрения.
По нашему мнению, причиной сложившейся ситуации является ст. 104 Закона N 44-ФЗ, в которой законодатель намеренно уклонился от определения срока принятия контрольным органом решения о РНП.

Возврат оператором электронной площадки заявки участнику закупки, сведения о котором включены в реестр недобросовестных поставщиков

С 1 июля 2019 г. правила ведения и использования реестра недобросовестных поставщиков существенно изменятся .
———————————
Об изменениях Закона N 44-ФЗ с 1 июля 2019 г. более подробно см.: Тасалов Ф.А. На пути к электронным закупкам: комментарий к изменениям Закона о контрактной системе // Право и экономика. 2019. N 2. С. 26 — 34.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. N 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 504-ФЗ) установлено, что оператор электронной площадки обязан в течение одного часа с момента поступления заявки на участие в электронном конкурсе, электронном аукционе, электронном запросе котировок и электронном запросе предложений в случае установления наличия сведений об участнике закупки в РНП, вернуть заявку такому обществу (если заказчиком в документации, извещении о закупке будет установлено требование отсутствия информации о компании в реестре) (п. 6 ч. 11 ст. 54.4, п. 5 ч. 11 ст. 66, п. 6 ч. 6 ст. 82.3, п. 6 ч. 13 ст. 83.1 Закона N 44-ФЗ).
———————————
СЗ РФ. 2019. N 1 (часть I). Ст. 88.

Между тем практика ведения антимонопольным органом реестра недобросовестных поставщиков свидетельствует, что нередко контрольный орган нарушает сроки исключения сведений о компании из реестра, что приводит к ситуациям, когда де-юре информация о поставщике не должна находиться в РНП, но де-факто информация об участнике закупки присутствует в реестре.
Операторы электронных площадок в таких случаях будут принимать решение о возврате заявки, естественно, опираясь только на данные реестра недобросовестных поставщиков.
Таким образом, нарушение антимонопольными органами срока исключения реестровой записи в отношении поставщика будет автоматически блокировать возможность участия компании в электронных конкурентных процедурах с 1 июля 2019 г.
В связи с новыми полномочиями операторов электронных площадок возникает другой закономерный вопрос.
Если на момент подачи заявки на участие в электронной процедуре определения поставщика в отношении участника закупки антимонопольным органом будет принято решение о включении информации в РНП, но на момент проверки оператором электронной площадки реестровая запись о компании будет отсутствовать, вправе ли в таком случае оператор вернуть заявку участнику закупки?
Представляется, что у оператора электронной площадки не будет оснований для возврата заявки, поскольку на момент рассмотрения оператором заявки запись о компании в реестре будет отсутствовать.
В свою очередь, это означает, что, несмотря на стремление законодателя отсечь от электронных процедур недобросовестных поставщиков еще на этапе подачи заявок, заказчикам не стоит полностью полагаться на операторов электронных площадок: запись в РНП может появиться уже после направления оператором площадки заявки заказчику.
Выявить недобросовестных поставщиков комиссия заказчика сможет только на стадии рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном конкурсе, электронном аукционе, а при проведении электронного запроса котировок и электронного запроса предложений — на стадии рассмотрения заявок.

Изменения в перечне оснований для включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков

Законом N 504-ФЗ внесены существенные изменения в перечень случаев, когда информация о поставщике подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.
До принятия комментируемых изменений информация об участнике закупки, занявшем второе место по ее итогам и уклонившемся от заключения контракта с заказчиком, не включалась в реестр недобросовестных поставщиков.
Связано это было с тем, что в ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе в прежней редакции законодателем был определен совершенно другой случай включения в РНП, когда заказчик заключал контракт со вторым номером, а в реестр включалась информация о победителе закупки, уклонившемся от заключения контракта.
С 11 января 2019 г. ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ действует в новой редакции.
Законодатель предусмотрел, что в случае уклонения победителя закупки от заключения контракта с заказчиком сведения о таком лице включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
С учетом того, что участник закупки под вторым номером приравнивается законодателем к победителю закупки (ч. 15 ст. 70 Закона N 44-ФЗ в действующей редакции, ч. 15 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в редакции с 1 июля 2019 г.), новая редакция ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ распространяется и на такие компании.
Такой же логики законодатель придерживается и в отношении признания несостоявшимися новых электронных процедур, случаи которых определены в п. п. 25.1 — 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ и вступят в силу с 1 июля 2019 г.
Все лица, с которыми заказчики будут заключать контракты по итогам несостоявшихся электронных процедур, специально приравнены законодателем к победителям закупки.
Статус победителя закупки позволяет распространить на таких лиц порядок заключения контракта по итогам электронной процедуры, включая обязанность заключения контракта с заказчиком (ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ).
В случае уклонения таких лиц от заключения контракта в их отношении будет применяться ч. 5 ст. 104 Закона о контрактной системе, изложенная в новой редакции и предполагающая, что с 1 июля 2019 г. в РНП будет включаться информация о поставщиках, уклонившихся от заключения контрактов по итогам несостоявшихся электронных процедур.
С 1 июля 2019 г. устраняется пробел, связанный с отсутствием в Законе N 44-ФЗ порядка отказа участника закупки, которому был присвоен второй номер, от заключения контракта с заказчиком.
В части 15 ст. 83.2 Закона о контрактной системе для отказа от заключения контракта участнику закупки не потребуется предпринимать каких-либо юридически значимых действий на электронной площадке. Достаточным для компании будет не подписывать проект контракта, полученный от заказчика, или не направлять заказчику протокол разногласий к проекту контракта.
Таким образом, законодатель положительно воспринял опыт работы поставщиков и заказчиков на электронных площадках при проведении электронных аукционов, когда участнику под вторым номером было достаточно «промолчать», тем самым отказываясь от заключения контракта с заказчиком.

Библиографический список

1. Федеральный закон от 28.12.2013 N 396-ФЗ (ред. от 01.06.2017) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. N 52 (часть I). Ст. 6961.
2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2017 по делу N А40-124084/16.
3. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2019 по делу N А40-39471/2017; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.02.2019 по делу N А43-11077/2017.
4. Тасалов Ф.А. На пути к электронным закупкам: комментарий к изменениям Закона о контрактной системе // Право и экономика. 2019. N 2. С. 26 — 34.

База решений
и правовых актов

Решение б/н РЕШЕНИЕ по делу об отказе во включении сведений в реестр н. от 30 августа 2019 г.

На основании статьи 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон контрактной системе), Комиссия Карельского УФАС России (далее – Комиссия) в составе:

Заместителя Председателя Комиссии – ,

в присутствии представителя ООО «Вега» до перерыва (доверенность в материалах дела),

в присутствии представителей УПФР в г. Петрозаводске Республики Карелия (Межрайонное) (доверенности в материалах дела),

Смотрите еще:  Справка-подтверждение основного вида экономической деятельности в 2019 году. Заявление подтверждения вида деятельности

УПФР в г. Петрозаводске Республики Карелия (Межрайонное) (далее — Заказчик) представило в Карельское УФАС России ( вх. от 07.08.2019 № 3694), в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, сведения в отношении ООО «Вега» (ИНН: 7842150514) (далее – Исполнитель, Общество), для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Рассмотрение сведений было назначено на 14 час. 30 мин. 20.08.2019.

В связи с необходимостью дополнительного исследования документов, Комиссией Карельского УФАС России при рассмотрении сведений объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 21.08.2019.

После перерыва рассмотрение сведений продолжилось в отсутствие представителя ООО «Вега», в присутствии представителей УПФР в г. Петрозаводске Республики Карелия (Межрайонное) /

Комиссия в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения контракта установила следующее.

29.05.2019 Заказчиком в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении закупки в форме запроса котировок на оказание услуги по уборке помещений И,17 а (извещение № 0206100002818000014).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 32 818,50 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок, на участие в запросе котировок от 05.06.2019 №П1 поступило 3 (три) заявки.

Победителем запроса котировок признано ООО «Вега» с предложенной ценой контракта 25 000,00 руб.

15.06.2019 между Заказчиком и Исполнителем заключен государственный контракт № 45/ЗК на оказание услуг по уборке помещений (реестровый номер контракта 1100130974918000034) (далее – Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг по уборке помещений (далее – услуги) в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к государственному контракту).

Согласно Техническому заданию на оказание услуг по уборке помещений исполнитель обязуется своими силами и средствами оказать услуги по уборке помещения Заказчика, расположенного по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, бульвар Интернационалистов 17А, помещение 23 (2 этаж). Общая площадь убираемых помещений – 128,7 кв.м. Уборка служебных помещений производится ежедневно, кроме выходных и праздничных дней. Оказание услуг по уборке помещений осуществляется в период с 15 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин., время московское.

В соответствии с пунктом 1.5 Контракта срок оказания услуг: с 02 июля 2019 года по 29 декабря 2019 года, включительно.

Согласно представленным письменным пояснениям, а также на заседании Комиссии Карельского УФАС России представители Заказчика пояснили, что в период с 02.07.2019 по 30.07.2019 и с 01.08.2019 по 03.08.2019 Исполнитель не приступил к оказанию предусмотренных контрактом услуг, за исключением 31.07.2019.

Заказчиком в период с 03.07.2019 по 06.08.2019 ежедневно (за исключением 31.07.2019) составлены акты о выявленных нарушениях условий контракта на оказание услуг по уборке помещения, в которых зафиксировано, что уборка помещения Исполнителем не производилась.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое право предусмотрено контрактом.

Пунктом 11.1 Контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

05.07.2019 в связи с неоказанием Исполнителем предусмотренных контрактом услуг Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с пунктом 11.1 Контракта.

Указанное решение было направлено Заказчиком на электронную почту Исполнителя: vega [email protected] bk . ru , почтой заказным письмом с уведомлением о вручении, а также размещено в единой информационной системе в сфере закупок (в разделе «Дополнительная информация о закупках, контрактах»).

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, направленное почтой заказным письмом с уведомлением о вручении, не было получено исполнителем, и вернулось Заказчику 15.08.2019 (РПО № 18501124504072).

В свою очередь, в представленных письменных пояснениях, а также на заседании Комиссии Карельского УФАС России представитель Исполнителя пояснил, что 15.06.2019 в адрес Заказчика был направлен список персонала ООО «Вега» для оказания услуг по уборке помещений (исх. № 83/18).

Из пояснений представителя Исполнителя следует, что в установленный Контрактом срок сотрудники Общества не смогли приступить к выполнению работ, поскольку Заказчик не предоставил возможности сотрудникам Исполнителя приступить к обязанностям по уборке помещений.

Исполнителем 02.07.2019, 03.07.2019, 04.07.2019, 10.07.2019, 18.07.2019 были составлены акты о результатах проверки допуска сотрудников для оказания услуг, в которых зафиксировано, что доступ сотрудников в помещение не был предоставлен.

Указанные акты были направлены Исполнителем на электронную почту Заказчика np [email protected] opfr . onego . ru (скриншоты электронных писем представлены в материалы дела).

06.07.2019 ООО «Вега», получив решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по электронной почте, направило письмо от 06.07.2019 исх. № 99/18 о своем несогласии с указанным решением.

Вместе с тем, на заседании Комиссии Карельского УФАС России, а также в представленных письменных пояснениях от 22.08.2019 исх. №151/18, представитель Исполнителя под аудиозапись подтвердил, что письмо от 06.07.2019 исх. № 99/18 ошибочное, и Заказчику не направлялось.

09.07.2019 Общество обратилось в Прокуратуру г. Петрозаводска по вопросу не допуска сотрудников Общества для исполнения обязательств по контракту (исх. № 103/18), в котором указано, что в адрес Заказчика посредством электронной почты было направлено письмо от 06.07.2019 исх. № 99/18 об урегулировании конфликтной ситуации.

Комиссия Карельского УФАС России отмечает, что факт отправления письма от 06.07.2019 исх. № 99/18 опровергался представителем Исполнителя на заседании Комиссии, что также противоречит письму от 09.07.2019 исх. № 103/18, направленному в Прокуратуру.

Далее, представитель Исполнителя указал, что согласно пункту 5.2.1 Контракта Заказчик был обязан назначить со своей стороны лицо, ответственное за взаимодействие сторон настоящего Контракта, и предоставить Исполнителю информацию о таком лице в срок не позднее двух дней с момента заключения Контракта.

В связи с тем, что данный пункт Контракта Заказчиком не исполнен, сведения о лице, ответственном за взаимодействие сторон, Исполнителю не представлены, Исполнителем в адрес Заказчика направлено уведомление об одностороннем расторжении государственного контракта от 15.06.2019 № 45/ЗК на оказание услуг по уборке помещений.

Согласно части 19 статьи 95 Закона о контрактной системе поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Данное уведомление направлено Исполнителем спецсвязью 20.07.2019, и получено Заказчиком 24.07.2019.

В силу части 21 статьи 95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта

Согласно опубликованным сведениям в ЕИС датой расторжения контракта является 06.08.2019.

На заседании Комиссии Карельского УФАС России представители Заказчика пояснили, что в связи с тем, что Исполнитель не получил решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, Заказчиком принято решение ООО «Вега» об одностороннем расторжении государственного контракта от 15.06.2019 № 45/ЗК, вступившее в силу 06.08.2019.

Вместе с тем, представители Заказчика письмом от 06.08.2019 № 20630/11, направленным в адрес ООО «Вега», не согласились с тем, что Заказчиком нарушен пункт 5.2.1 Контракта.

Представители Заказчика указали, что ответственное должностное лицо было указано в извещении о проведении запроса котировок от 29.05.2019 № 0206100002818000014 и в пункте 12 документации о проведении запроса котировок.

Обращений от Исполнителя об обстоятельствах, препятствующих приступить к оказанию услуг, в частности – отсутствие контактных данных должностных лиц Заказчика, доступа на объект, в адрес УПФР в г. Петрозаводске Республики Карелия (Межрайонное) не поступали.

Акты о результатах проверки допуска сотрудников для оказания услуг, направленные по адресу электронной почты [email protected], Заказчику не поступали (в материалы дела представлены скриншоты страниц входящей корреспонденции с электронной почты).

Кроме того, согласно пункту 12.2 Контракта любое уведомление, которое одна Сторона направляет другой Стороне в соответствии с настоящим Контрактом, направляется в письменной форме почтой или факсимильной связью с последующим представлением оригинала.

Также, представитель ООО «Вега» указал, что Общество 10.08.2019 обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Республики Карелия о признании недействительным односторонний отказ УПФР в г. Петрозаводске Республики Карелия (Межрайонное) от исполнения государственного Контракта от 15.06.2019 № 45/ЗК, изложенный в Решении от 05.07.2019. (дело № А26-8338/2019).

Комиссия Карельского УФАС России относительно правовых оснований для одностороннего расторжения контракта по инициативе Исполнителя отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность Заказчика направить в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Заказчиком в установленный срок в адрес Карельского УФАС России направлена информация, предусмотренная частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Основанием для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе является совершение Поставщиком (стороны по контракту) действий, свидетельствующих о его недобросовестном поведении, совершении им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе и гражданского законодательства, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, нарушению обеспечения публичных интересов в правоотношениях, регулируемых законодательством о контрактной системе.

Комиссия Карельского УФАС России из представленных документов не усматривает в действиях ООО «Вега» недобросовестного поведения, вместе с тем при документальном подтверждении Заказчиком выполнения пункта 5.2.1 Контракта, действия Общества можно было бы признать недобросовестными и в последующем включить ООО «Вега» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В данном случае, все сомнения Комиссия Карельского УФАС России трактует в пользу ООО «Вега» (презумпция добросовестности Исполнителя).

Учитывая, что ООО «Вега» исполняет аналогичные обязательства по иным контрактам, Комиссия Карельского УФАС России приходит к выводу о том, что сведения в отношении Общества не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании вышеизложенного, проведя проверку поступивших сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, исследовав в совокупности все обстоятельства дела, Комиссия Карельского УФАС России

Сведения в отношении ООО «Вега» (адрес: проспект Греческий, д. 11, лит. А, пом. 1-Н, офис 24, г. Санкт-Петербург, 191036; ИНН: 7842150514) , в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не включать.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о закупках настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке.

Заместитель Председателя Комиссии ___________