Подряд или услуги: как выбрать вид договора и что в нем следует прописать. Договор подряда возмездный

Подряд или услуги: как выбрать вид договора и что в нем следует прописать

Гражданское законодательство по-разному регулирует отношения, связанные с выполнением работ и оказанием услуг. Для первых предназначен договор подряда, а для вторых — договор возмездного оказания услуг. Но при этом четкого определения терминов «работа» и «услуга» Гражданский кодекс РФ (в отличие от Налогового кодекса РФ) не содержит. Так как же определить, какой вид договора заключить в конкретной ситуации? И что будет, если составить не тот договор? Ответы на эти вопросы в нашей сегодняшней статье.

Работа или услуга: читаем ГК РФ

Как гласит пункт 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Суть работ, которые могут быть предметом договора подряда, конкретизирована в пункте 1 статьи 703 ГК РФ. В нем сказано, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В свою очередь по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Как видим, в данном случае предметом договора выступает совершение действий или осуществление деятельности. Примеры таких действий (такой деятельности) приведены в пункте 2 статьи 779 ГК РФ. Это могут быть услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию и другие.

Итак, основное отличие предметов договора подряда и договора возмездного оказания услуг заключается в сути главной обязанности, которую принимает на себя исполнитель. Если речь идет о том, что заказчик должен получить от исполнителя некий конечный, и, как правило, овеществленный результат деятельности (документ, здание, забор, яму, исправный автомобиль и т.п.), а сама деятельность — это лишь необходимое условие для образования такого результата, то в терминах ГК РФ речь идет о работе. И, следовательно, отношения по достижению или созданию такого результата и передаче его заказчику должны регулироваться договором подряда.

Если же суть обязательства исполнителя заключается непосредственно в совершении каких-либо действий, результат которых отдельно от них не существует и заказчику не передается, то возникающие отношения между сторонами должны регулироваться договором возмездного оказания услуг.

Таким образом, для правильного выбора вида договора в каждой конкретной ситуации сторонам достаточно задать себе только один вопрос: за что конкретно заказчик будет платить исполнителю. Если получение вознаграждения связано с передачей заказчику какого-то результата деятельности и без этого результата сама деятельность исполнителя никак не оплачивается, то речь идет о работе и договоре подряда.

Если же оплачивается сам факт выполнения какой-либо деятельности (совершения конкретного действия), а не полученный результат, то речь идет о договоре возмездного оказания услуг. Например, таким договором оформляется участие в судебном заседании или проведение семинара.

Как Налоговый кодекс определяет термины «работа» и «услуга»

Налоговое законодательство содержит четкие определения рассматриваемых терминов. Так, согласно пункту 4 статьи 38 НК РФ, работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

А услугой для целей налогообложения является деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ).

Отличия договоров подряда и оказания услуг

Правильное определение вида договора имеет важное практическое значение. Дело в том, что договоры подряда и возмездного оказания услуг значительно различаются по объему прав и обязанностей сторон. Поэтому ошибка в квалификации договора может повлечь серьезные последствия.

Исполнение договора третьими лицами

Так, по договору подряда исполнитель (подрядчик) имеет право привлекать для выполнения работ третьих лиц, если в договоре прямо не сказано, что он обязан выполнить работы лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). А вот исполнитель по договору возмездного оказания услуг таким правом не обладает. Привлечь к оказанию услуг третьих лиц он может только в том случае, если это прямо разрешено в самом договоре (ст. 780 ГК РФ). А значит, если стороны ошибочно заключили договора подряда вместо договора оказания услуг, и при этом услуги фактически оказываются третьим лицом, это может стать основанием для лишения исполнителя права на вознаграждение.

Приведем пример. Предположим, стороны оформили договором подряда обязательства по проведению семинара для работников заказчика. При этом исполнитель выступил лишь в роли посредника, а непосредственно для проведения семинара привлек другую организацию, имеющую персонал с необходимой квалификацией. Но при этом в договоре с заказчиком данная возможность оговорена не была. В такой ситуации в случае возникновения спора суд переквалифицирует договор. В результате исполнитель может остаться без вознаграждения, так как по условиям договора и с учетом положений ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг не имел права привлекать третье лицо.

Односторонний отказ от исполнения договора

Также два рассматриваемых договора различаются в части возможного одностороннего отказа от сделки. По договору подряда такое право есть только у заказчика. Он может в любое время до сдачи результатов работ отказаться от исполнения договора без объяснения причин, оплатив уже выполненную подрядчиком часть работ (ст. 717 ГК РФ). Что же касается договора возмездного оказания услуг, то он может быть прекращен отказом от его исполнения любой из сторон и в любое время. При этом заказчик, отказавшийся от договора, оплачивает исполнителю фактически понесенные им расходы (п. 1 ст. 782 ГК РФ). А если от договора отказывается исполнитель, то он возмещает заказчику связанные с этим убытки (п. 2 ст. 782 ГК РФ).

Также отметим, что заказчик вправе отказаться от договора подряда, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что он явно не уложится в установленные договором сроки (ст. 715 ГК РФ). А вот договор оказания услуг подобной возможности для заказчика не предусматривает.

Оформление «закрывающих» документов

Есть и другие отличия. К примеру, статья 720 ГК РФ требует, чтобы передача результатов работы оформлялась отдельным документом (актом или другим подобным документом). Если этот документ отсутствует, значит, нет оснований считать, что подрядчик выполнил свои обязанности, а, следовательно, у него не возникает право получить вознаграждение (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 02.04.18 № Ф10-551/2019 по делу № А84-228/2017). Договор оказания услуг, напротив, не требует оформления каких-либо «закрывающих» документов (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 09.04.18 № Ф10-1299/2019 по делу № А23-140/2017). А значит, обязанность заказчика оплатить услуги не зависит от того, оформили стороны акт (иной подобный документ) или нет. Обратное правило может быть предусмотрено в самом договоре (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.07.18 № Ф02-3133/2019 по делу № А58-7306/2017).

Что нужно обязательно указать в договорах подряда и оказания услуг

Есть отличия и в части содержания договоров подряда и возмездного оказания услуг. Так, в договоре подряда нужно обязательно установить критерии, позволяющие определить конкретный вид работы (п. 1 ст. 702 ГК РФ), а также условия о начальном и конечном сроках выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

Что касается договора возмездного оказания услуг, то для того, чтобы он считался заключенным, достаточно зафиксировать условия, определяющие конкретный вид услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Правда, нужно учитывать, что отраслевыми законами могут быть предусмотрены и иные правила составления договора возмездного оказания услуг. Например, в договорах на оказание туристских услуг (договор реализации туристского продукта) должны содержаться сведения, перечисленные в статье 10 Федерального закона от 24.11.96 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». В частности, к ним относятся сведения о туроператоре и о размере финансового обеспечения ответственности туроператора, данные о договоре страхования ответственности туроператора или о банковской гарантии, сведения о туристе и о цене продукта (в рублях), и иные данные.

Как видим, по общему правилу перечень обязательных условий для договора подряда шире, чем для договора возмездного оказания услуг, так как включает в себя указание сроков начала и окончания выполнения работ. А значит, если стороны ошибочно заключили договор оказания услуг вместо договора подряда и при этом не прописали в договоре сроки выполнения работ, то оформленный ими договор просто не будет иметь юридической силы. Ведь по правилам ГК РФ договоры толкуются не по названию, а по сути возникающих между сторонами отношений (п. 3 ст. 421, ст. 422 и 431 ГК РФ). Поэтому после установления того факта, что по договору выполняются работы, а не оказываются услуги, он будет переквалифицирован в договор подряда. А договор подряда, в котором нет условий о сроках выполнения работ, считается незаключенным. Следовательно, исполнитель-подрядчик не сможет требовать вознаграждения, предусмотренного таким «договором», а заказчик — передачи ему соответствующего результата. Кроме того, ни для одной из сторон такой «договор» не может служить документальным подтверждением расходов, так как юридически он не существует.

Как указывать цену работ или услуг

А вот условие о цене по общему правилу не является обязательным ни для договора подряда, ни для договора возмездного оказания услуг. Если оформить договор без установления платы за работу или услугу, заказчик должен будет выплатить исполнителю сумму, в которую обычно оцениваются аналогичные работы или услуги (п. 3 ст. 424, п. 1 ст. 709 ГК РФ, п. 54 постановления Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.96). Понятно, что такой подход к определению цены чреват спорами, поэтому пропускать этот пункт при составлении договора все же не следует.

Формулируя условие о стоимости работ или услуг, необходимо четко зафиксировать, включает ли цена сумму НДС. Дело в том, что если этот вопрос упустить, то исполнитель получит право взыскать налог сверх цены договора (п. 15 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

А при заключении договоров на оказание юридических услуг, связанных с ведением судебных дел, нужно учесть следующее. Ни обязанность заказчика по оплате услуг, ни размер такой оплаты, ни порядок определения цены услуг не могут зависеть от принятого судом решения (постановления Конституционного суда РФ от 23.01.07 № 1-П и Президиума ВАС РФ от 02.12.03 № 11406/03). В частности, стоимость услуг по такому договору нельзя установить в виде процента от взысканной через суд суммы (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.18 № Ф04-334/2019 по делу № А46-6600/2017).

§ 3. ОТЛИЧИЯ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА ОТ СМЕЖНЫХ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК

Появление легального определения договора авторского заказа в ГК РФ не только не прекратило научную полемику о соотношении данного договора со смежными сделками, но и послужило основанием для ее развития.

Основным критерием, по которому можно провести отграничение одного договора от другого, является его предмет. Это объясняется тем, что именно предмет выделяет конкретный договор среди иных сделок, в т.ч. среди договоров одного типа. Ю. А. Серкова справедливо отмечает, что условие о предмете следует признать условием, индивидуализирующим сделку [114] . Кроме того, в любой договорной конструкции предмет договора является ее фундаментом, ядром [115] . В предмете договора отражается направленность действий сторон, а именно цель, которую преследуют контрагенты, вступая в конкретное правоотношение. Ю. В. Романец под направленностью обязательства понимает конечный юридический и экономический результат, на достижение которых направлены действия сторон договора [116] .

Наиболее часто в юридической литературе встречается предложение об отнесении договора авторского заказа к подрядным отношениям.

Смотрите еще:  Размер штрафа за парковку за знаком «Остановка запрещена» в 2019 – 2019 году. Стоянка запрещена штраф москва

Обращаясь к рассмотрению вопроса о соотношении договора подряда и договора авторского заказа, следует обратить внимание на дискуссию, сложившуюся в доктрине гражданского права относительно определения предмета договора подряда. Так, одни ученые считают, что предметом договора подряда является результат выполненной работы [117] . Другие ученые к предмету договора подряда относят работы, которые подрядчик выполняет по заданию заказчика, и полученный при их осуществлении результат [118] . Предложенная позиция представляется более убедительной по следующим обстоятельствам. Во-первых, из содержания ст. 702 ГК РФ следует, что подрядчик обязуется выполнить работу и сдать ее результат заказчику. Следовательно, целью заключения договора подряда являются как выполнение самой работы, так и достижения определенного результата. В этом заключается его основное отличие от трудового договора, где акцент сделан не на результат, а на процесс труда. Во-вторых, если работа по договору подряда будет выполнена, но не будет достигнут конечный результат, то такой договор не может считаться исполненным. В-третьих, если в качестве предмета договора подряда рассматривать только результат (товарное обращение), то невозможно будет провести разграничение договора подряда от договора купли-продажи.

Итак, в предмет договора подряда включаются работы, выполняемые подрядчиком по заданию заказчика, а также результат, полученный при их осуществлении. Предмет договора авторского заказа охватывает создание объекта авторского права, соответствующего соглашению сторон. Таким образом, предметы указанных договоров имеют определенное сходство. В этой связи закономерен вопрос: является ли договор авторского заказа самостоятельным договором или может рассматриваться как договор подрядного типа?

В заключении исследовательского центра частного права указывается, что договор авторского заказа по своему содержанию относится к договорам подрядного типа [119] . Похожий вывод можно встретить в судебной практике [120] . В теории гражданского права существует мнение, что его можно условно отнести к числу авторских, поскольку предметом договора является произведение, которого на момент заключения договора еще не существует, следовательно, нет и обладателя авторских прав и самого субъективного авторского права. Поэтому обосновывается вывод о том, что договор авторского заказа является договором подрядного типа с особенностью, которая проявляется в творческом характере выполняемой работы [121] .

Схожим между этими договорными конструкциями является отсутствие специальных правил об их форме. К. П. Татаркина справедливо отмечает, что круг сделок, которые должны совершаться в конкретной форме, законодатель определяет, используя два метода: метод общего предписания и казуистичный метод. Первый состоит в закреплении общих критериев сделки, при наличии которых она подлежит совершению в указанной форме и используется для предписания простой письменной формы. Казуистичный метод определения формы сделки означает, что форма устанавливается для определенных видов сделок. Он используется для легального предписания как простой письменной, так и нотариальной формы сделок [122] . Для анализируемых договоров применению подлежат общие правила о форме сделок, предусмотренные ст. ст. 158-165 ГК РФ. Форма договора определяется его предметом, субъектным составом и ценой. Так, письменная форма договора авторского заказа требуется лишь в случае участия юридических лиц на стороне заказчика, а также для договоров между гражданами, если их цена превышает десять тысяч рублей. В остальных случаях допускается устная форма договора авторского заказа.

Вместе с тем в некоторых источниках (комментариях к ГК РФ) констатируется, что договор авторского заказа заключается в письменной форме [123] . Однако аргументы в подтверждение данного вывода ученые не представляют. Кроме того, и анализ действующего законодательства не позволяет сделать подобный вывод.

Представляется правильным говорить о недостаточности общих норм ГК РФ о форме сделок применительно к договору авторского заказа. В IV ч. ГК РФ специальные нормы об обязательной письменной форме закреплены в отношении договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ).

Отсутствие специальных правил о форме договора авторского заказа в гражданском праве может негативно сказаться на регулировании отношений между автором и заказчиком. Необходимо учитывать, что произведение является уникальным и неповторимым. На момент заключения договора произведение еще не создано. Все данные о создаваемом произведении (вид, объем, жанр и т.п.) должны быть четко согласованы сторонами. Однако если стороны заключили устный договор в отношении создания произведения стоимостью до десяти тысяч рублей, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора могут возникнуть следующие трудности. Во- первых, неясно какие доказательства будут использовать стороны в подтверждение заключения договора. Во-вторых, как заказчик сможет доказать, что давал задание автору о создании произведения именно с этими характеристиками? В-третьих, в договоре должны предусматриваться основания для предъявления требований о внесении в произведение изменений и дополне-

ний. В случае устного договора авторского заказа практически невозможно будет понудить автора к внесению изменений, которые были предусмотрены в их устном соглашении ввиду сложности их доказывания.

Кроме того, на сегодняшний день законодатель не относит цену к числу существенных условий возмездного договора авторского заказа. Поэтому стороны при заключении данного договора могут не согласовать цену и заключить договор в устной форме. Однако как быть в ситуации, если созданное произведение в итоге будет превышать по стоимости десять тысяч рублей? Разумеется, это также может усложнить процесс доказывания факта заключения договора авторского заказа в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентами.

Для достижения баланса интересов сторон во всех без исключения случаях договор авторского заказа должен заключаться в письменной форме. Учитывая изложенное целесообразно закрепить в ст. 1288 ГК РФ следующее правило: «Договор авторского заказа заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

В качестве отличий договора авторского заказа и договора подряда большинство исследователей называют следующие. Основная цель заключения договора подряда сводится к созданию материального результата (вещи), а по договору авторского заказа создается результат интеллектуальной деятельности, являющийся нематериальным (хоть и воплощенным в объективной форме) и имеющий особый правовой режим, существенно отличающийся от материальных объектов. Договор подряда не предполагает творческого характера деятельности, а необходимо только наличие определенных навыков у подрядчика [124] . Е. А. Суханов отмечает, что договор авторского заказа

предусматривает также и в последующем использование произведения, еле- дует относить его к числу авторских [125] .

Главное отличие договора авторского заказа от договора подряда состоит в осуществлении автором творческой деятельности. Заслуживает внимания определение понятия «творчество», которое предложил В. Я. Ионас. Творчество — это процесс умственной деятельности, который завершается созданием какого-либо нового результата. Разница между творческой и нетворческой деятельностью, как полагает В. Я. Ионас, заключается в том, что творчество представляет собой оригинальное производство идеи, в то время как отсутствие творчества характеризуется воспроизводством того, что ранее уже было создано в процессе оригинального творчества [126] .

Помимо указанных различий в предмете анализируемых договоров можно указать и на следующие особенности: 1) различный субъектный состав (в договоре авторского заказа создателем-автором выступает физическое лицо, в договоре подряда — любые субъекты гражданского права); 2) договор авторского заказа в отличие от договора подряда предусматривает ограниченную ответственность автора; 3) объект, созданный по договору подряда, передается заказчику на праве собственности, а в соответствии с договором авторского заказа материальный носитель, в котором содержится произведение, может передаваться заказчику либо в собственность, либо во временное владение и пользование; 4) договор подряда всегда возмездный, а договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Таким образом, необходимо отграничивать договор авторского заказа от договора подряда.

На страницах юридической литературы также ведется научная дискуссия о соотношении договорного обязательства, вытекающего из авторского заказа и обязательств, следующих из договоров на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Некоторые авторы договоры на выполнение таких работ относят к договору подряда [127] . С. Э. Рябова рассматривает их как разновидность договора на оказание услуг [128] . Однако преобладает позиция авторов, которые отстаивают их самостоятельность [129] .

В доктрине гражданского права предложено несколько взглядов на определение предмета договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Согласно первой позиции их предметом является работа исполнителя [130] . Другие исследователи в качестве предмета рассматривают исключительно результат творческой работы исполнителя [131] . В соответствии с третьей позицией в предмет анализируемого договора следует включать как саму работу, так и ее результат [132] .

По аналогии с предметом договора подряда следует поддержать вывод о том, что предметом договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является как работа исполнителя, так и ее результат. Действительно, ограничить предмет этих договоров только работой невозможно, поскольку помимо самой работы интерес для заказчика представляет и ее результат. Кроме того, вряд ли можно согласиться и с тем, что предметом рассматриваемых договоров является только результат работ, поскольку планируемый результат может быть не достигнут, либо получен отрицательный, неожиданный результат при добросовестном исполнении договорного обязательства.

Такие договоры имеют некоторое сходство с договором авторского заказа: направленность на создание нематериального результата; предмет договора включает особенности выполнения работ по созданию результатов интеллектуальной деятельности; работа, как правило, носит творческий, интеллектуальный характер; исполнение договора осуществляется лично (привлечение третьих лиц возможно при выполнении опытно-конструкторских и технологических работ) [133] .

Между тем в законодательстве содержатся и различия между данными договорами. Так, договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ регулирует отношения в области создания результатов интеллектуальной деятельности, таких как изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем и иных результатов в научно-технической и производственной сфере, в то время как договор авторского заказа регулирует отношения в области создания объектов авторского права. Опытно-конструкторские и технологические работы являются комплексными, поскольку включают в себя не только работы творческого характера, но и подготовку соответствующей документации, а также производственные и технические работы, направленные на изготовление образца и проверку его характеристик.

Отличие договора на выполнение научно-исследовательских работ от договора авторского заказа заключается в различном круге субъектов. По договору авторского заказа исполнителем является автор — физическое лицо. В договоре на выполнение научно-исследовательских работ в качестве исполнителя, как правило, выступают юридические лица — научные учреждения (научно-исследовательские институты). Однако не исключается участие физического лица в качестве исполнителя по данному договору.

По договору авторского заказа создается произведение науки, литературы или искусства. Результатом научно-исследовательской работы является исключительно новое научное знание. Полученный научный результат должен быть закреплен в объективной форме (научный отчет, заключение специалиста и т.п.). Результат научного исследования может быть доведен до общественности в разных формах [134] .

Следовательно, основной целью договора на выполнение научноисследовательских работ является создание новшества, которое имеет научное значение. Результат договора на выполнение научно-исследовательских работ интересен заказчику с точки зрения содержания (тех выводов и тех рекомендаций, которые делает исполнитель), а не формы [135] .

В пользу самостоятельности договоров на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ свидетельствует собственный предмет договора, регламентация прав и обязанностей сторон, а также такой формальный критерий, как расположение договоров на выполнение данных видов работ в отдельной главе ГК РФ, а договора авторского заказа в ч. IV ГК РФ.

Необходимо отметить, что в отдельных случаях произведение может быть создано при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Этот вывод подтверждается правилами, закрепленными в ст. 1296 ГК РФ. Такая ситуация возможна в случае, когда договор подряда не предусматривал создания произведения, но в процессе его исполнения выявилась необходимость в этом, либо договором предусматривалось, что в процессе договора может быть создано какое-то произведение, но конкретно в договоре оно не определялось [136] . Яркий пример того, что подрядные работы могут иметь творческий характер привел В. А. Хохлов «. если подрядчик, например, не только выкладывает камин, но и создает на нем панно из кусочков различного камня» [137] . В подобных случаях суд признает договор смешанным, поскольку содержит элементы собственно договора подряда и договора авторского заказа [138] .

Смотрите еще:  Рейтинги и рэнкинги страховых компаний: какие, кому и для чего они нужны. Виды страховых компаний осаго

Исключительное право на произведение, созданное при выполнении договора подряда, либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное. Следовательно, заказчику принадлежит ограниченное право на использование произведения. В случае, когда в соответствии с договором исключительное право на произведение передано заказчику или указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданное им произведение для собственных нужд, а не в целях, для достижения которых был заключен данный договор.

Произведения науки, литературы, искусства могут быть созданы в рамках государственного или муниципального контракта. Квалифицирующим признаком данного контракта является особый субъектный состав — публично-правовое образование, а также особая цель — обеспечение государственных или муниципальных нужд. В. С. Витко государственный или муниципальный контракт квалифицирует его непосредственно в качестве договора заказа [139] . Однако выявленные отличия договора авторского заказа и создания произведения по государственному или муниципальному контракту не позволяют согласиться с этим выводом.

При определении принадлежности исключительного права на произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, следует руководствоваться нормами ст. 1298 ГК РФ. По общему правилу исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту принадлежит исполнителю, являющемуся автором, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. Допускается возможность совместного обладания исключительным правом на произведение науки, литературы исполнителя и публично-правового образования.

Помимо договора авторского заказа произведения науки, литературы, искусства могут быть созданы в рамках договора заказа (ст. 1296 ГК РФ).

Несмотря на то, что и договор авторского заказа и договор заказа направлены на создание произведений можно назвать следующие различия между этими договорными конструкциями.

Во-первых, главным отличием договора авторского заказа от произведений, созданных по заказу, является субъектный состав. Как отмечалось ранее, автором по договору авторского заказа может быть только физическое лицо, творческим трудом которого создается произведение. Исполнителем по договору заказа является юридическое лицо. В данном случае, как справедливо отмечается в юридической литературе, автором может быть, например, работник исполнителя, создающий объект авторского права в рамках служебного задания [141] . Законодатель в п. 5 ст. 1296 ГК РФ установил, что договор заказа не распространяется на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (статья 1288). Поэтому нельзя квалифицировать отношения по созданию произведения с исполнителем — юридическим лицом как отношения, возникающие из договора авторского заказа.

Во-вторых, договор авторского заказа исчерпывается созданием произведения. В случае передачи исключительных прав необходимо применять нормы о договоре об отчуждении исключительных прав или лицензионном договоре. В договоре заказа установлена презумпция того, что исключительное право на произведение, созданное по договору, предметом которого было создание такого произведения, принадлежит заказчику.

В-третьих, в отличие от произведений, созданных по заказу, для договора авторского заказа законодателем предусмотрено правило о предоставлении автору дополнительного льготного срока продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора. Этот срок предоставляется автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения.

В-четвертых, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа в отношении автора предусмотрена ограниченная ответственность в виде возмещения реального ущерба. В случае нарушения обязательств исполнителем по договору заказа применяются общие положения о гражданско-правовой ответственности. Следовательно, с исполнителя можно взыскать убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, не- устойку. При этом в отличие от договора авторского заказа исполнитель (юридическое лицо) по договору заказа несет ответственность на началах риска, т.е. без учета условия о наличии вины.

Таким образом, необходимо отграничивать договор авторского заказа от произведений, созданных по заказу (договор заказа).

Обращаясь к рассмотрению соотношения договора авторского заказа и служебного произведения, остановимся на определении понятия «служебное произведение».

Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданного в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. С учетом данного определения, в теории гражданского права, служебное произведение понимается как произведение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя [142] . Р. А. Гурский служебное произведение рассматривает как нематериальный продукт творческого труда автора, созданный в порядке выполнения служебного задания конкретным работником (автором) в пределах установленной для него трудовой функции, принятой им на себя по трудовому договору, и представляющий собой систему понятий и образов, выраженных в доступной для восприятия объективной форме [143] . Схожие суждения высказаны и другими авторами [144] .

Из изложенного следует, что в качестве служебного произведения могут рассматриваться лишь произведения, создание которых относится к трудовым обязанностям работника. Кроме того, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. указывается, что для определения того, является ли созданное работником по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное, т.е. исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграж- дения [145] .

Правовое регулирование создания и исполнения служебного произведения осуществляется как нормами гражданского права, так и нормами трудового права, на что неоднократно указывалось в научных работах [146] .

Следовательно, договор авторского заказа имеет сходство с правоотношениями по созданию служебных произведений, так как в обоих случаях существует временной разрыв между возникновением правоотношений и появлением творческого результата. В данных ситуациях, как отмечают некоторые ученые, возникают и действуют трудовые договоры авторского заказа, трудовые договоры на создание служебных произведений [147] . Кроме того, личное осуществление трудовой функции сближает трудовой договор и договор авторского заказа. Действительно произведение по договору авторского заказа создается лично автором, так же, как и служебное произведение, работником (автором).

Вместе с тем следует указать и на различия между произведениями, созданными в пределах, установленных для работника трудовых обязанностей и по договору авторского заказа.

Во-первых, провести отграничение одного договора от другого можно по его предмету. Служебные произведения создаются в рамках трудового договора, предметом которого, согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ, является осуществление работником его трудовой функции [148] (а не просто создание определенного произведения), а также совершение действий сторон, возникающих в связи с последующей передачей произведения заказчику. Следовательно, работник обязан выполнять работу на протяжении длительного промежутка времени, в течение которого создается один или несколько объектов авторского права, при этом по трудовому договору он подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и руководствуется должностной инструкцией. Организация выполнения работы лежит на работодателе. В договоре авторского заказа, как верно отмечает Л. В. Сорокина, режим работы автора над созданием произведения во многом определяется наличием авторского вдохновения и практически не подвержен контролю, но в значительной степени зависит именно от автора и его заинтересованности в достижении творческого результата в сроки, согласованные в договоре [149] .

Во-вторых, по общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, а исключительное право на произведение, созданное по договору заказа, изначально принадлежит самому автору.

В-третьих, отношения работодателя и работника в рамках создания служебного произведения всегда носят возмездный характер, а договор авторского заказа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В-четвертых, трудовой договор заключается на неопределенный срок, кроме случаев, предусмотренных законом. Договор авторского заказа носит срочный характер. В соответствии со ст. 1289 ГК РФ договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Учитывая указанные обстоятельства, следует различать служебные произведения, созданные в рамках трудового договора, и произведения, созданные по договору авторского заказа. Вместе с тем нередко в практике сложные произведения создается коллективом авторов (режиссеров, сценаристов, композиторов) в рамках служебных заданий и договоров авторского заказа [150] .

В случае передачи заказчику исключительных прав на произведение, созданное по договору авторского заказа применяются положения о договоре об отчуждении исключительного права или лицензионном договоре. В этой связи возникает логичный вопрос: является ли договор авторского заказа смешанным?

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

В цивилистической литературе также отмечается, что понятие «смешанный договор» включает элементы (предмет и другие существенные условия) разных договоров. Договор не признается смешанным, если содержит элементы не нескольких, а одного договора [151] . Следует согласиться с М. И. Брагинским в том, что в качестве элементов разных договоров необходимо понимать не отдельные права и обязанности, а их совокупность, которая ха- рактерна для данного договора [152] . А. И. Бычков справедливо отмечает, что некоторые элементы договора по внешним признакам могут иметь сходство с другим договором, но это не дает оснований считать его смешанным, поскольку данные договоры выделены в отдельный вид или тип, и главное имеют собственный предмет и регулирование [153] .

В. А. Хохлов отмечает, что договор авторского заказа как правило, включает условие о предоставлении отдельных полномочий по использованию произведения или об отчуждении исключительного права. Данные условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию договора, в связи с чем договор авторского заказа становится смешанным [154] . Схожее мнение содержится в заключении исследовательского центра частного права [155] , а также в работах И. В. Евстафьевой [156] , П. В. Крашенинникова [157] .

Квалификация договора авторского заказа как смешанного отрицается С.-М. С. Чапановым на том основании, что условия о предоставлении отдельных полномочий по использованию произведения или об отчуждении исключительного права являются необходимыми для договора авторского заказа и, следовательно, такой договор не носит характер смешанного дого- вора [158] .

Как указывалось ранее, предмет договора авторского заказа исчерпывается созданием произведения. Передача исключительных прав не включается в предмет исследуемого договора. Нельзя не согласиться с Л. А. Новоселовой в том, что, например, из договора об отчуждении исключительного права, как правило, возникает два взаимообусловленных обязательства — обя-

зательство передать исключительное право и обязательство произвести встречное исполнение (уплатить вознаграждение) [159] . Поэтому в случае необходимости передачи исключительных прав на созданное произведение наряду с договором авторского заказа возможно заключение отдельно лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права. Таким образом, договор авторского заказа и лицензионный договор (или договор об отчуждении исключительного права) выступают как самостоятельные договоры. Цель договора авторского заказа заключается в создании произведения, а лицензионного договора (или договора об отчуждении исключительного права) в передаче заказчику исключительных прав на произведение. Кроме того, возможно заключение единого договора, содержащего условия о создании соответствующего произведения, а также и о передаче исключительных прав на него. В этой ситуации договор признается смешанным, поскольку будет содержать элементы двух самостоятельных договоров, т.е. лицензионного договора (или договора об отчуждении исключительного права) и договора авторского заказа.

Вследствие сравнительно-правового анализа договора авторского заказа и смежных гражданско-правовых институтов можно сделать вывод о том, что договор авторского заказа является самостоятельным гражданскоправовым договором. Прежде всего, это объясняется наличием у договора авторского заказа своего предмета. Кроме того, были предложены и другие критерии для отграничения договора авторского заказа от иных договоров.

Смотрите еще:  Как узнать номер договора с. Потерял абонентский договор триколор

Немаловажное значение приобретает разделение систематизирующих явлений на группы. Правильная формализация систематизируемого явления позволяет точно обозначить его место в системе. Результат, к которому стремятся стороны, обусловливает различные элементы регулирования, и прежде всего, права и обязанности, отражающие цель правоотношения. Ю. В. Рома- нец обоснованно отмечает, что приоритетное значение признака направлен- ности для достижения результата выражается в том, что он, предопределяя наиболее существенные элементы договора, суть его содержания, позволяет сформировать единую основу для регулирования всех правоотношений, характеризующихся одинаковой направленностью [160] .

Как известно, в юридической литературе все гражданско-правовые договоры предлагается разделять по критерию результата на определенные группы. Интерес представляет определение места договора авторского заказа в данной классификации. Классически принято делить договоры по критерию направленности результата на четыре группы: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение образований [161] . Однако разделение договоров на четыре группы является недостаточным. В частности, не в одну из предложенных групп нельзя включить договор авторского заказа. Так, недопустимо включать договора авторского заказа в группу договоров на выполнение работ из-за осуществления автором творческой деятельности. Лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права также не могут быть включены в предложенные группы.

Позднее В. В. Витрянский предложил выделять договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении права использования объектов интеллектуальной собственности в отдельную (очевидно пятую) группу договоров [162] . В. С. Витко соглашается с В. В. Витрянским о необходимости выделения отдельной (пятой) группы договоров по критерию направленности результата. Вместе с тем В. С. Витко предлагает отличное название этой группы: «. договоры, направленные на предоставление прав использования объектов интеллектуальной собственности» [163] . Схожие соображения содержатся в работе И. А. Бойцова [164] .

Поддерживая необходимость увеличения групп договоров по направленности результата, в предложенной учеными группе, к сожалению, нет места для договоров, направленных на создание произведения.

И. В. Закржевской обосновывается необходимость выделения новой (пятой) группы договоров, направленных на создание и (или) передачу результатов интеллектуальной деятельности [165] . Сомнительным в данном предложении видится передача результатов интеллектуальной деятельности. Дело в том, что в соответствии с п. 4 ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ. Поэтому в договоре авторского заказа следует говорить не о передаче созданного по договору произведения, а о передаче материального носителя, в котором выражено произведение. Кроме того, возможна передача произведения в иной форме (например, по телефону).

Принимая во внимание изложенное, можно предложить выделение следующей пятой группы договоров по направленности результата — договоры, направленные на создание объектов интеллектуальной собственности и на отчуждение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности. Предложенное название новой группы договоров считаем универсальным. В частности, внутри данной группы можно выделить договоры по созданию объектов интеллектуальной собственности. Анализ IV ч. ГК РФ позволяет говорить о расширении тех форм договорных конструкций, посредством которых могут создаваться объекты интеллектуальной собственности: договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ); произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ); произведения, созданные при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК РФ); произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту (ст. 1298 ГК РФ). В рассматриваемую группу следует включить и договоры, направленные на отчуждение исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, а также договоры, направленные на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности. Следовательно, предложенная группа охватывает все договоры в сфере авторского права.

Выявленные характерные признаки договора авторского заказа позволяют сделать следующие выводы.

Договор авторского заказа — это самостоятельный вид гражданскоправового договора, относящегося в соответствии с классификацией договоров по критерию результата к группе договоров, направленных на создание объектов интеллектуальной собственности и на отчуждение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или на предоставление права использования объектов интеллектуальной собственности.

В ГК РФ не содержится специальных правил о форме договора авторского заказа. Доказана необходимость включения в ст. 1288 ГК РФ правила об обязательной письменной форме договора авторского заказа. Несоблюдение письменной формы должно влечь недействительность исследуемого договора.

Соотношение ст. 709 и 729 ГК РФ

Коллеги, интересно ваше мнение. Правильно ли я соотношу ст. 709 и 729 ГК РФ (договор подряда)?

1. В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В доктрине отмечается, что издержки подрядчика связаны с тем, что, как правило, подрядчик выполняет работы своим иждивением. То есть издержки подрядчика – это стоимость конкретных материалов и средств. Компенсация издержек подрядчика направлена на то, чтобы достичь экономической эквивалентности в отношениях сторон. Вознаграждение подрядчика связано с тем, что, как правило, договор подряда возмездный, поэтому подрядчик должен получить определенное вознаграждение за свой труд, маржу. Вознаграждение подрядчика – это своего рода признательность ему за вступление в договор. Конкретизация издержек и вознаграждения подрядчика может определяться путем составления сметы – документа, обосновывающего особенности формирования цены и внутренней ее структуры.

Учитывая такое толкование п. 2 ст. 709 ГК РФ, мы можем предположить, что издержки – это то, что подрядчик потратит, отдаст. А вознаграждение – это то, что он оставит при себе, его предпринимательская прибыль, на достижение которой и направлена его деятельность. Если из сметы невозможно конкретизировать издержки и вознаграждение подрядчика, нужно руководствоваться теми доказательствами, которые он представит в качестве подтверждения своих издержек. Все остальное будет предполагаться его вознаграждением.

2. Пар. 1 гл. 37 ГК РФ предусматривает различные основания расторжения договора подряда. Некоторые из них связаны с изменением обстоятельств, некоторые с желанием заказчика, некоторые с виной подрядчика. Последствия расторжения договора по указанным основаниям отличаются, в том числе последствия, связанные с движением денежных средств между заказчиком и подрядчиком. В частности, в тех случаях, когда расторжение договора не связано с виной подрядчика (а связано, например, с изменением обстоятельств или желанием заказчика), заказчик обязан заплатить подрядчику часть цены, компенсировать убытки. В тех случаях, когда расторжение договора связано с виной подрядчика, последний обязан компенсировать заказчику убытки.

3. В связи с расторжением договора подряда имеют значение не только специальные нормы пар. 1 гл. 37 ГК РФ относительно того или иного основания расторжения, но и общая для всех оснований расторжения норма ст. 729 ГК РФ.

Согласно данной норме в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Ст. 729 ГК РФ толкуется таким образом, что подрядчик не вправе требовать от заказчика принятия результата работ, а заказчик, будучи заинтересованным в результате работ, напротив, вправе требовать его передачи. И только в том случае, если заказчик реализует свое право, подрядчик может потребовать компенсации произведенных затрат.

Кроме того, каждое специальное основание расторжения договора подряда по пар. 1 гл. 37 ГК РФ имеет свои специфические последствия (оплата части цены, компенсация убытков и т.п.), а последствия, предусмотренные ст. 729 ГК РФ (компенсация затрат), являются общими и применяются субсидиарно к специфическим последствиям. Таким образом, ст. 729 ГК РФ дополняет любое основание расторжения договора подряда вне зависимости от его особенностей (лежащей в основе предпосылки, преследуемой цели, инициатора, процедуры расторжения и проч.).

Например, если расторжение договора подряда осуществляется по п. 2 ст. 715 ГК РФ, и заказчик потребовал передачи ему результата незавершенной работы, подрядчик обязан компенсировать заказчику убытки (п. 2 ст. 715 ГК РФ), а заказчик обязан компенсировать подрядчику произведенные затраты (ст. 729 ГК РФ). Убытки заказчика и затраты подрядчика могут быть зачтены.

Например, если расторжение договора подряда осуществляется по ст. 717 ГК РФ, и заказчик потребовал передачи ему результата незавершенной работы, заказчик должен уплатить подрядчику часть цены пропорционально выполненным работам и компенсировать убытки (ст. 717 ГК РФ), при этом заказчик не обязан компенсировать подрядчику произведенные затраты на выполнение работ (ст. 729 ГК РФ), поскольку эти затраты уже включены в указанную часть цены.

4. Возникает вопрос: что такое затраты подрядчика (ст. 729 ГК РФ), и как они соотносятся с ценой договора подряда, включающей издержки и вознаграждение подрядчика (ст. 709 ГК РФ)? На этот счет в доктрине есть две точки зрения.

Согласно первой затраты подрядчика – это часть цены договора подряда пропорционально выполненной подрядчиком части работ (то есть часть издержек и часть вознаграждения подрядчика). Согласно второй затраты подрядчика – это только издержки подрядчика, которые он фактически понес при выполнении работ.

Судебная практика не дает однозначного ответа на поставленный вопрос, но в большей мере склоняется ко второй точке зрения. Полагаю, что она действительно более обоснована.

Во-первых, в том случае, когда законодатель ведет речь об уплате заказчиком подрядчику части цены, он прямо на это указывает (например, п. 5 ст. 709, ст. 717 ГК РФ). И тогда заказчик отдельно не компенсирует подрядчику затраты по ст. 729 ГК РФ, поскольку эти затраты поглощаются указанной частью цены. Во-вторых, в тех случаях, когда договор подряда расторгается по вине подрядчика, заказчик имеет право не только не платить цену подрядчику, но и потребовать от него компенсации убытков. В этом случае заказчик может забрать незавершенный результат работ и будет обязан компенсировать подрядчику лишь произведенные затраты. Таким образом достигается экономический баланс в отношениях между заказчиком и подрядчиком. Было бы несправедливо обязать заказчика уплатить виновному подрядчику всю часть цены (и издержки, и вознаграждение), поскольку подрядчик выполнил договор с нарушением и вряд ли имеет право на предпринимательскую выгоду. В-третьих, можно говорить о том, что ст. 729 ГК РФ регулирует не договорные, а внедоговорные отношения заказчика и подрядчика, ведь в ней идет речь о компенсациях на случай прекращения договора подряда. Тем самым затраты по ст. 729 ГК РФ – это не часть договорной цены, а внедоговорная компенсация заказчиком своеобразных убытков подрядчика, которые возникли в связи с тем, что подрядчик своим иждивением создал незавершенный результат работ, а заказчик его забрал.

На основании изложенного цена договора подряда (издержки + вознаграждение) и затраты подрядчика – это не одно и то же. Совпадающими понятиями могут быть издержки подрядчика и затраты подрядчика.

Судебная практика, которой я руководствовалась: Постановления ФАС МО от 29.05.2007, 30.05.2007 по делу № А40-24461/06-55-187, ФАС ПО от 14.08.2007 по делу № А65-10940/2006-СГ2-4, ФАС ПО от 14.08.2007 по делу № А57-9063/2006-21, ФАС ПО от 08.02.2010 по делу № А72-2130/2009, ФАС ПО от 12.04.2010 по делу № А57-2271/2009, ФАС МО от 28.06.2010 по делу № А41-35863/09, ФАС МО от 15.07.2010 по делу № А40-115333/09-51-953, ФАС СЗО от 04.10.2010 по делу № А56-6533/2005, ФАС МО от 25.12.2013 по делу № А40-49394/10-89-330, АС ДО от 24.11.2014 по делу № А73-1175/2014, АС УО от 22.04.2015 по делу № А50-10414/2014, АС ПО от 22.07.2015 по делу № А55-23510/2014, АС МО от 02.12.2015 по делу № А40-186666/14, Определение КС РФ от 28.01.2016 № 144-О.