Определение по делу № А40-67546. Жалоба на подрядчика

Определение по делу № А40-67546/2016

Резолютивная часть определения объявлена 01.03.2019.

Полный текст определения изготовлен 12.03.2019.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Зарубиной Е.Н. и Самуйлова С.В., —

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Особые экономические зоны» на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2017 (судья Романов О.В.), постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 (судьи Овчинникова С.Н., Кузнецова Е.Е. и Тетюк В.И.) и постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2017 (судьи Тутубалина Л.А., Воронина Е.Ю., Малюшин А.А.) по делу № А40-67546/2016.

В заседании приняли участие представители акционерного общества «Особые экономические зоны» Карпов Е.И. (по доверенности от 13.12.2017), Меньшиков А.В. (по доверенности от 13.12.2017), Уханова Ю.В. (по доверенности от 13.12.2017), Шувалов П.В. (по доверенности от 31.12.2017).

Заслушав и обсудив доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Разумова И.В., объяснения представителей акционерного общества «Особые экономические зоны», поддержавших доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

общество с ограниченной ответственностью «Спектрстрой» (далее — общество «Спектрстрой») в лице конкурсного управляющего Васькова Е.В. обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу «Особые экономические зоны» (далее — общество «Особые экономические зоны») о взыскании 2 137 577 рублей 5 копеек гарантийного удержания.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2017 иск удовлетворен.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 28.09.2017 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, общество «Особые экономические зоны» просит отменить указанные судебные акты и отказать в удовлетворении иска.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Разумова И.В. от 22.01.2019 кассационная жалоба передана на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, объяснениях представителей общества «Особые экономические зоны», судебная коллегия считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и усматривается из материалов дела, в соответствии с заключенным между обществом «Особые экономические зоны» (заказчиком) и обществом «Спектрстрой» (подрядчиком) договором от 30.08.2010 № ПП-04/10054 последнее обязалось выполнить работы по строительству инфраструктурных объектов для размещения таможенных постов.

Согласованный сторонами порядок расчетов предусматривал частичную отсрочку оплаты выполненных работ: 5 процентов от стоимости работ, как указано в договоре, удерживаются заказчиком для обеспечения гарантийных обязательств подрядчика (гарантийное удержание) и подлежат возврату по истечении гарантийного срока (2 года с момента ввода в эксплуатацию всего созданного объекта).

Заказчик перечислил подрядчику предварительную оплату по договору.

Из-за просрочки выполнения работ 17.09.2014 заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возврата неотработанного аванса в размере 5 207 646 рублей 85 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2014 по делу № А40-28887/2014 общество «Спектрстрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства.

В рамках дела о банкротстве общества «Спектрстрой» вступившим в законную силу определением суда от 23.04.2015 денежное обязательство по возврату заказчику 5 207 646 рублей 85 копеек неосвоенного аванса признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника с удовлетворением в третью очередь.

Полагая, что со дня введения в отношении подрядчика процедуры банкротства на стороне общества «Особые экономические зоны» возникло обязательство по выплате должнику 2 137 577 рублей 5 копеек, составляющих гарантийное удержание по принятым заказчиком работам, конкурсный управляющий обществом «Спектрстрой» обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковое требование подрядчика, суды пришли к выводу о том, что срок возврата обеспечительного платежа наступил в силу закона (вследствие введения в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства). Кроме того суды сочли, что обязательства подрядчика, обеспечиваемые гарантийным удержанием, прекращены со дня одностороннего отказа заказчика от исполнения подрядной сделки.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (здесь и далее в редакции, подлежащей применению к спорным отношениям; далее — Гражданский кодекс) юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Договором подряда, заключенным обществами «Спектрстрой» и «Особые экономические зоны», предусмотрен окончательный расчет (выплата заказчиком последней части цены работ — 5 процентов, составляющих гарантийное удержание) после ввода всего объекта строительства в эксплуатацию и истечения гарантийного срока, установленного в отношении этого объекта. Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

Приведенное условие, относящееся к порядку расчетов, не могло быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 Гражданского кодекса). Так, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 453, пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»). Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.

При ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения сроков выполнения работ, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо.

Тем более не может служить основанием для досрочной оплаты всего объема выполненных работ факт возбуждения дела о банкротства подрядчика. Абзацем вторым пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) предусмотрено, что со дня открытия конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до этого денежных обязательств должника. Такие последствия на обязательства контрагентов должника-подрядчика не распространяются. Это означает, что при наличии у должника контрагентов-заказчиков, срок исполнения обязательств которых не наступил, несостоятельный подрядчик имеет возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив.

В рассматриваемом случае отказ от исполнения договоров подряда заявлен обществом «Особые экономические зоны» на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика — к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 Гражданского кодекса).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

С момента прекращения спорного договора подряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания через два года после ввода всего объекта в эксплуатацию начало полностью зависеть от воли одной из сторон (заказчика) — лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации.

Если заказчик недобросовестно воспрепятствовал вводу объекта в эксплуатацию, то есть воспрепятствовал наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, то по требованию другой стороны это обстоятельство могло быть признано наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 Гражданского кодекса, абзац третий пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Применительно к спорным отношениям общество «Особые экономические зоны» отказалось от исполнения договора подряда письмом от 17.09.2014. Впоследствии определением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2015 по делу № А40-28887/2014 о несостоятельности (банкротстве) общества «Спектрстрой» в реестр требований его кредиторов включено требование общества «Особые экономические зоны» на сумму 5 207 646 рублей 85 копеек — переплата по рассматриваемому договору подряда от 30.08.2010 № ПП-04/10054.

Таким образом, в деле о банкротстве установлено, что по прекращенному договору сальдо по состоянию на 23.04.2015 сложилось в пользу заказчика. К этому моменту двухлетний гарантийный срок, который начал течь после истечения разумных сроков, необходимых заказчику для подыскания нового подрядчика, завершения последним всего предусмотренного прекращенным договором комплекса работ, приемки этих работ и ввода нового объекта в эксплуатацию, не истек, а значит, срок выплаты гарантийного удержания не наступил.

В случае, если заказчик в деле о банкротстве при определении завершающего сальдо вообще не включил в расчет подлежащей возврату ему суммы гарантийное удержание, досрочно полученное подрядчиком в составе авансовых платежей, заявленный по настоящему делу иск не мог быть удовлетворен ни при каких обстоятельствах, так как обязательство по оплате фактически выполненных работ было исполнено заказчиком в полном объеме раньше согласованного в договоре подряда срока. Если же в состав требования заказчика, установленного в деле о банкротстве подрядчика (5 207 646 рублей 85 копеек), вошли и суммы гарантийного удержания, полученного подрядчиком раньше срока в составе авансовых платежей, права подрядчика после наступления срока выплаты гарантийного удержания подлежали защите путем исключения суммы гарантийного удержания (2 137 577 рублей 5 копеек) из реестра применительно к правилам пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве.

Таким образом, оснований для удовлетворения настоящего иска в любом случае не имелось.

В связи с тем, что судами допущены существенные нарушения норм права, которые повлияли на исход рассмотрения дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов общества «Особые экономические зоны», обжалуемые решение и постановления подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении искового требования.

Руководствуясь статьями 291.11 — 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2017 по делу № А40-67546/2016 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Настоящее определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Верховный Суд Российской Федерации в трехмесячный срок.

Председательствующий судья
И.В.РАЗУМОВ

Жалоба на подрядчика

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

от 23 ноября 2019 г. по делу N 18/44/105/1777

О НАРУШЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее — Комиссия) рассмотрев жалобу РОО ОО «С» (далее — Заявитель) на действия Магаданского областного ГКУ «У» (далее — Заказчик) при проведении Заказчиком, АО «Е» (далее — Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги «Палатка-Кулу-Нексикан» км 79+456 — км 100 (1 этап км 79+456 — км 94+456) в Магаданской области (номер извещения 0847200000418000008) (далее — Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее — Административный регламент),

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к описанию участниками закупки в составе заявки на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров.

Представители Заказчика в письменных возражениях не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) — 21.11.2019;

Смотрите еще:  Размер и порядок выплаты пособия на ребенка до 3 лет в 2019 году. Пособие на детей октябрь 2019

2) начальная (максимальная) цена контракта — 1 330 472 382 рубля;

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) — Аукцион;

4) дата и время окончания подачи заявок на участие в Аукционе -06.12.2019.

1. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком неправомерно установлены в документации об Аукционе требования к описанию участниками закупки в составе заявки на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний товаров.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 — 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В информационной карте документации об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к составу первой части заявки на участие в Аукционе: «Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

— согласие участника электронного аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

— конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе (Приложение N 5 к документации об электронном аукционе), и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе».

Вместе с тем, требования к показателям материалов, используемых при выполнении работ, установлены в Приложении N 3 к Заказу документации об Аукционе, в связи с чем, Комиссия приходит к выводу, что в документации об Аукционе содержатся разночтения в отношении приложения, содержащего требования к показателям материалов, используемых при выполнении работ, которые необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе.

В приложении N 3 к Заказу документации об Аукционе установлены следующие требования к товарам, например, такие как:

«Щебень из природного камня для строительных работ фр. 20-40. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов щебня — не более 1500 Бк/кг. Потеря массы при определении устойчивости структуры щебня против железистого и силикатных распадов — не более 3%;

Монолитный бетон В25 F300 W6. Содержание пылевидных и глинистых частиц в щебне не должно превышать 1%. Цемент изготовлен на основе клинкера с содержанием трехкальциевого алюмината (С3А) в количестве не более 8%, массовая доля оксида магния (МgО) не более 5%. Содержание зерен слабых пород в щебне не должно превышать 5% по массе» и другие.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров, а также о результатах испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, а также ненадлежащую инструкцию по заполнению заявок на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При проведении внеплановой проверки Комиссией выявлены следующие нарушения Закона о контрактной системе.

2. В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В документации об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к участникам закупки: «Наличие у участника закупки членства в саморегулируемой организации в области инженерных изысканий в соответствии с Градостроительным кодексом РФ».

Кроме того, в документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в закупке должна содержать, в том числе выписку из реестра членов саморегулируемой организации по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58.

Вместе с тем, учитывая, что в рамках исполнения контракта необходимо осуществить работы по реконструкции участка автомобильной дороги в соответствии с проектной документацией и документацией об Аукционе, участник закупки в силу требований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должен является членом саморегулируемой организации в области строительства, что подтверждается положениями ГрК РФ.

Таким образом, действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 31, часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией. При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Согласно части 12 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации в состав проектной документации объектов капитального строительства включается в том числе раздел: «Смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов».

Согласно извещению о проведении Аукциона, а также документации об Аукционе, предметом закупки является выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги.

На заседании Комиссии установлено, что в соответствии с проектной документацией, размещенной в ЕИС разделом 9 предусмотрены локально-сметные расчеты.

При этом, вышеуказанный раздел в составе документации об Аукционе, проектной документации, размещенной в ЕИС, отсутствует.

Таким образом, действия Заказчика, не разместивших в ЕИС проектную документацию в полном объеме, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение, которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее — Постановление Правительства N 570) установлены:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке;

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта — со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2019 г.; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта — с 1 июля 2019 года;

в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения неустойки.

Пунктом 7.1.48. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: «Конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, перечисленных в Приложении N 1 к Контракту, которые определяются Подрядчиком исходя из ведомости объемов и стоимости этих работ, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25% от цены Контракта, и оформляться по форме согласно Приложению N 15 к Контракту».

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в документации об Аукционе отсутствует перечень видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту.

Кроме того, в приложении N 15 к проекту государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: «Конкретные виды и объемы работ на строительство, реконструкцию объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2017 г. N 570. Заполняются Победителем либо при подаче конкурсного предложения (и включаются в данное приложение к Контракту) либо при подписании государственного контракта».

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Смотрите еще:  Образец возражения на иск – как писать, где скачать. Возражения на исковое заявление в арбитражный суд образец

Согласно части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Таким образом, указанными положениями Закона о контрактной системе предусмотрен исчерпывающей перечень сведений и документов, размещаемых (направляемых) Заказчиком и победителем Аукциона в ЕИС при заключении контракта.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика не соответствуют требованиям частей 2, 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, требованиям Постановления Правительства N 570 и нарушают часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

В документации об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к участникам закупки: «Обязательное привлечение к выполнению работ субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 15% от цены контракта».

Пунктом 7.1.35. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, что подрядчик при исполнении контракта обязан привлечь субподрядные организации из числа субъектов малого предпринимательства, определяемых в соответствии с положениями Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций, определяемых согласно Федеральному закону от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». При этом ежегодная стоимость работ должна быть не менее 15% планируемого объема работ, выполняемых Подрядчиком за год.

Указанные положения не позволяют установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в проекте контракта документации об Аукционе конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента цены контракта, нарушают часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. В соответствии с частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Согласно части 24 статьи 34 Закона о контрактной системе указанная в части 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

На заседании Комиссии установлено, что пунктом 7.1.34. проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: «Подрядчик при исполнении настоящего Контракта, в случае привлечения субподрядных организаций и заключения с ними договора или договоров, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% цены Контракта, обязан предоставлять информацию обо всех Субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Подрядчиком».

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в проекте государственного контракта документации об Аукционе не установлена ответственность в отношение поставщика (подрядчика, исполнителя) за непредоставление информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

7. Согласно части 3 статьи 63 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает три миллиона рублей, заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о дате и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии со статьей 19 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним день. В части 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.

Комиссией установлено, что извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС 21.11.2019 в 19:03, при этом дата и время окончания подачи заявок на участие в Аукционе, установленные Заказчиком в документации об Аукционе и ЕИС — 06.12.2019 в 17:45, то есть на пятнадцатый день с момента размещения в ЕИС извещения о проведении Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, сократившего срок подачи заявок на участие в Аукционе, нарушают часть 3 статьи 63 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 5 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

1. Признать жалобу РОО ОО «С» обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, части 24 статьи 34, части 3 статьи 63, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 23.11.2019 N 18/44/105/1777 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Экономия подрядчика. Верховный суд меняет практику по твердой цене?

Три года назад я публиковал обзор судебной практики по спорным вопросам цены договора подряда (см. здесь). Принятое на прошлой неделе определение ВС РФ от 13.12.2019 № 301-ЭС18-13414 стало поводом вновь вернуться к этой теме.

Первой нормой, к которой стоит обратиться при решении вопроса о том, какую сумму заказчик должен заплатить подрядчику за выполненную работу, является пункт 1 статьи 424 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Иными словами, если подрядчик по договору подряда сдал заказчику соответствующий условиям договора результат работ, то заказчик должен заплатить подрядчику ту сумму, о которой стороны договорились при заключении договора.

Если работа выполнена надлежащим образом, то есть ее результат соответствует условиям договора подряда и требованиям статей 721, 754 ГК РФ, заказчик должен заплатить подрядчику оговоренную при заключении договора цену.

Если работа выполнена с недостатками, заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной за нее цены с учетом положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Когда при заключении договора стороны согласовали только фиксированную цену за результат работ, проблем с расчетами обычно не возникает. Однако согласование цены таким образом для договоров строительного подряда является большой редкостью. Как правило, в договорах строительного подряда стороны согласовывают не только фиксированную цену за результат работ, но и расчет такой цены в виде сметы. Возможность определения цены договора подряда путем составления сметы прямо предусмотрена пунктом 3 статьи 709 ГК РФ.

При согласовании сметы стороны исходят из объема работ, предусмотренного технической документацией. С учетом этого объема работ определяется количество необходимых для их выполнения материалов, объем трудозатрат и т.п. Однако в действительности фактически выполненный подрядчиком объем строительных работ практически никогда не совпадает с проектным, причем даже в случаях, когда заказчик в процессе строительства не вносил изменений в техническую документацию (статья 744 ГК РФ), а подрядчик не сталкивался с необходимостью выполнения дополнительных работ (статья 743 ГК РФ).

На случай расхождения между проектным и фактически выполненным подрядчиком объемом работ существует пункт 4 статьи 709 ГК РФ, согласно которому цена работы (смета) в договоре подряда может быть приблизительной или твердой.

Если договор подряда заключен на условиях твердой цены, и фактически выполненный подрядчиком объем работ или размер фактически понесенных им затрат оказался больше того, который стороны учитывали при согласовании сметы, подрядчик в соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ не вправе требовать увеличения цены договора (сметы) и может претендовать лишь на оплату твердой договорной цены. То есть риски возможного увеличения объема работ, количества необходимых материалов и их удорожания относятся на подрядчика.

Исключение составляют случаи существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. Тогда подрядчик вправе требовать увеличения цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ (т.е. вследствие существенного изменения обстоятельств). Учитывая, что даже экономические кризисы 1998-го, 2008-го и 2014-го годов не рассматривались судами как основание для изменения или расторжения договоров в соответствии со статьей 451 ГК РФ, норма абз. 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ вряд ли в обозримом будущем будет применена в пользу подрядчика.

Если же фактически выполненный подрядчиком объем работ или размер фактически понесенных им затрат оказался меньше того, который стороны учитывали при согласовании сметы, заказчик в силу того же пункта 6 статьи 709 ГК РФ не вправе требовать уменьшения цены договора (сметы) и обязан уплатить подрядчику твердую цену (конечно, если результат выполненных работ соответствует установленным договором требованиям). Разница между сметными и фактическими объемами работ (затратами) по смыслу статьи 710 ГК РФ будет составлять экономию подрядчика.

Казалось бы, положения статей 709 и 710 ГК РФ являются достаточно гармоничными и позволяют без особого труда разрешить спор об оплате работ в случаях, когда фактически выполненный подрядчиком объем работ отличается от сметного в большую или в меньшую сторону. Однако на практике это далеко не так.

В 2014-м году Президиум ВАС РФ принял сразу два постановления по спорам о твердой цене (постановления № 19371/13 от 13.05.2014 и № 19891/13 от 22.04.2014), в которых пришел к выводу о том, что, поскольку цена договора определяется применительно к согласованному в нем объему работ, уменьшение объема работ влечет соразмерное уменьшение цены договора. Иной подход, по мнению Президиума ВАС РФ, противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушая баланс прав и интересов сторон.

Справедливости ради стоит отметить, что оба постановления были приняты по спорам, возникшим из контрактов на выполнение работ (оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд, и позицию Президиума ВАС РФ можно было бы объяснить борьбой со злоупотреблениями и необоснованным расходованием бюджетных денежных средств. Однако никаких оговорок о том, что сформулированные в этих постановлениях правовые позиции применимы только к государственным (муниципальным) контрактам, Президиум ВАС РФ не сделал.

И вот спустя более четырех лет на рассмотрение ВС РФ было передано дело со схожими фактическими обстоятельствами, но по спору, возникшему из договора подряда, заключенного между коммерческими организациями.

По обстоятельствам этого дела подрядчик (ЗАО «Регионстрой») обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском о взыскании с заказчика (АО «Ипотечная корпорация Чувашской Республики») в качестве экономии разницы между твердой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ.

Решением от 08.09.2017 Арбитражный суд Чувашской Республики отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что предусмотренная статьей 710 ГК РФ экономия подрядчика не может образоваться в результате выполнения меньшего объема работ.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2019 решение суда первой инстанции было отменено, а иск подрядчика был удовлетворен. Удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд исходил из того, что фактическая цель договора подряда достигнута, построенные в соответствии с этим договором объекты введены в эксплуатацию, поэтому в силу пункта 6 статьи 709, пункта 1 статьи 710, статей 309 и 310 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику предусмотренную договором твердую цену.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 28.05.2019 поддержал эти выводы и оставил постановление апелляционного суда в силе.

Смотрите еще:  Браслет тяньши развод или нет. Подать в суд на тяньши

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, заказчик обратился с жалобой в Верховный Суд, ссылаясь на то, что арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, не может рассматриваться как экономия подрядчика. Определением судьи ВС РФ Зарубиной Е.Н. от 01.11.2019 доводы заказчика были признаны заслуживающими внимания, и дело было передано на пересмотр в Судебную коллегию по экономическим спорам.

Определением Экономколлегии ВС РФ от 13.12.2019 судебные акты по делу № А79-9529/2016 были отменены, дело было направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Однако в отличие от указанных выше постановлений Президиума ВАС РФ в определении ВС РФ от 13.12.2019 не содержится вывода о том, что уменьшение объема фактически выполненных подрядчиком работ по сравнению с объемом, согласованным при заключении договора, влечет соразмерное уменьшение установленной за работу цены. Основанием для отмены принятых по делу судебных актов послужило наличие между сторонами спора о качестве выполненных по договору работ, рассматриваемого в рамках другого дела (№ А79-3063/2019). Указав, что согласно статье 710 ГК РФ подрядчик имеет право на оплату экономии лишь в случаях, когда она не повлияла на качество выполненных работ, Экономколлегия пришла к выводу о том, что разрешение вопроса о наличии (отсутствии) экономии подрядчика невозможно до установления наличия (отсутствия) недостатков работ и негативных последствий от замены материала и изменения способа выполнения работ подрядчиком.

Таким образом, Верховный Суд РФ принципиально не исключил возможности взыскания в пользу подрядчика, надлежащим образом выполнившего работы, предусмотренной договором твердой цены и квалификации разницы между твердой ценой договора и сметной стоимостью фактически выполненных подрядчиком работ в качестве экономии подрядчика по смыслу статьи 710 ГК РФ.

Конечно, было бы намного полезнее для оборота, если бы ВС РФ привел в определении подробный анализ пункта 6 статьи 709 в его взаимосвязи с пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, но даже в таком виде это определение может быть расценено как отход от гораздо более жесткой позиции, сформулированной в постановлениях Президиума ВАС РФ № 19371/13 от 13.05.2014 и № 19891/13 от 22.04.2014.

Собственно, в случае иного толкования норм ГК о твердой цене договора подряда и экономии подрядчика эти нормы лишаются какого бы то ни было смысла.

Пунктом 1 статьи 710 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ цена договора подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, уменьшение фактических издержек подрядчика по сравнению с теми, которые учитывались при согласовании договорной цены, перераспределяет внутреннюю структуру цены договора, увеличивая размер вознаграждения подрядчика. Сама цена при этом остается неизменной. Та же самая ситуация, но с перераспределением структуры цены в сторону уменьшения доли вознаграждения подрядчика, возникает в случаях, когда издержки подрядчика по выполнению работ оказываются выше тех, из которых стороны исходили при согласовании твердой сметы.

К издержкам подрядчика, составляющим часть цены договора подряда, относятся расходы на приобретение материалов и оборудования для строительства и оплату труда (пункт 1 статьи 704, пункт 1 статьи 745 ГК РФ), на страхование строительных рисков (статья 742 ГК РФ), на охрану окружающей среды и соблюдение требований безопасности строительных работ (статья 751 ГК РФ) и т.п. При этом согласно буквальному смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ экономией подрядчика является фактическое уменьшение любых его издержек, связанных с выполнением работ (никаких изъятий из этого правила данная норма не устанавливает).

Чаще всего фактические расходы подрядчика оказываются меньше тех, которые были согласованы при заключении договора, в следующих случаях:

  1. подрядчик приобрел материалы и (или) оборудование для выполнения работ по более низкой цене;
  2. фактический объем подлежащих выполнению работ оказался меньше в сравнении с тем, из которого стороны исходили при заключении договора;
  3. подрядчик выполнил работу иным способом по сравнению с тем, который учитывался при заключении договора.

Если при заключении договора и согласовании сметы стороны исходили из определенной стоимости материалов, необходимых для выполнения работ, подрядчик несет риски, связанные с возможным удорожанием этих материалов, а также получает выгоды, связанные с приобретением материала по более низкой цене.

Обычно заказчик не контролирует закупку подрядчиком материалов для строительства, и, если подрядчику действительно удалось приобрести материалы дешевле, экономия относится на его счет. Судебные споры о распределении такой экономии – большая редкость (во многом из-за того, что заказчик даже не знает о том, что экономия имела место). Однако это правило действует только в случаях, когда подрядчик выполнил работы именно из тех материалов, которые учитывались при заключении договора и согласовании сметы. Если же подрядчик без согласования с заказчиком заменил предусмотренный сметой материал на более дешевый, вероятность возникновения между сторонами спора достаточно высока.

Как правило, суды исходят из того, что не согласованная с заказчиком замена материала на более дешевый (даже если подрядчик по правилам пункта 1 статьи 710 ГК РФ доказал, что такая замена не повлияла на качество работ), не может считаться экономией подрядчика. В этом случае работы подлежат оплате исходя из фактической, а не сметной стоимости использованных подрядчиком материалов[1]. Но бывали случаи, когда такую замену материала суды считали экономией подрядчика[2].

Аналогичный подход применяется арбитражными судами и в случаях, когда подрядчик устанавливает на объекте более дешевое оборудование вместо того, которое было согласовано при заключении договора[3].

Если же заказчик согласовал подрядчику замену материала на более дешевый, разница в сметной и фактической стоимости материала может быть взыскана с заказчика по требованию подрядчика в качестве экономии[4].

В ситуации, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при заключении договора, из-за уменьшения объема выполненных работ, суды, как правило, не находят оснований для применения пункта 1 статьи 710 ГК РФ об экономии подрядчика, несмотря на то, что пункт 6 статьи 709 ГК РФ, определяющий последствия заключения договора на условиях твердой цены, запрещает заказчику требовать уменьшения цены договора, даже если при его заключении было невозможно точно определить подлежащий выполнению объем работ.

Такой подход согласуется с рассмотренной выше позицией ВАС РФ о твердой цене договора подряда, сформулированной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 19891/13 и от 13.05.2014 № 19371/13. Следуя этой позиции, арбитражные суды отмечают, что невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия связана с усилиями подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те же материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены[5].

Аналогичный подход используется арбитражными судами в случаях, когда для выполнения работ подрядчиком было использовано меньшее количество материала по сравнению с тем, которое было предусмотрено сторонами при заключении договора[6].

Впрочем, иногда в судебной практике все-таки встречаются примеры, когда разница между ценой договора и сметной стоимостью фактически выполненных подрядчиком объемов работ при достигнутом результате (сдача заказчику полностью завершенного строительством объекта) квалифицируется как экономия подрядчика[7].

Применяя положения статьи 710 ГК РФ, арбитражные суды исходят из того, что экономия подрядчика может быть связана с использованием им более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены. Однако в случаях, когда подрядчик, выполнивший работу иным способом по сравнению с тем, как он определен в договоре, требует взыскания с заказчика полученной экономии, результат рассмотрения спора тоже не является очевидным.

Согласно пункту 3 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. В связи с этим пункт 1 статьи 715 и пункт 1 статьи 748 ГК РФ запрещает заказчику при осуществлении проверки хода и качества выполняемой подрядчиком работы вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность. В этой же связи пункт 1 статьи 751 ГК РФ возлагает на подрядчика обязанность при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ, а также ответственность за нарушение указанных требований.

Норма пункта 3 статьи 703 ГК РФ о самостоятельном выборе подрядчиком способа выполнения работ является диспозитивной, поэтому в договоре подряда стороны могут предусмотреть, что работа должна быть выполнена подрядчиком исключительно тем способом, который согласован при заключении договора, либо право заказчика давать подрядчику указания о конкретном способе выполнения работ. Кроме того, способ выполнения работ может быть предусмотрен технической документацией для строительства, которой подрядчик обязан следовать в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ.

Если указания заказчика о способе выполнения работы могут повлечь неблагоприятные последствия для заказчика, подрядчик как лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить об этом заказчика и приостановить выполнение работ.

Если цена договора подряда определяется сметой (пункт 3 статьи 709 ГК РФ), то при ее расчете стороны, как правило, исходят из определенного способа выполнения работ, который, в свою очередь, обусловливает их объем. Таким образом, при изменении подрядчиком способа выполнения работ изменяется и их объем – работы, которые изначально были заложены в смету, подрядчиком не выполняются, а вместо них выполняются другие работы. Так, например, если, заключая договор на прокладку водопровода, стороны исходили из того, что подрядчик будет выполнять работы открытым способом (с рытьем, последующей засыпкой траншеи и выполнением благоустройства), а вместо этого подрядчик выполнил работы методом прокола (бестраншейный способ бурения с использованием специального оборудования), очевидно, что изменится объем работ: подрядчик не будет выполнять вскрытие и последующее восстановление асфальтового покрытия, земляные работы, связанные с рытьем и засыпкой траншеи, и т.п.), но зато выполнит работы, изначально не предусмотренные договором (подготовка котлованов, монтаж установки, горизонтальное бурение и т.п.). Однако, как указано выше, суды исходят из того, что невыполненные подрядчиком объемы работ (в данном случае, в первую очередь, земляные работы) не могут составлять его экономию по смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ. В связи с этим в подобной ситуации велик риск того, что суд откажется взыскивать в пользу подрядчика в качестве экономии разницу в стоимости между подлежавшими выполнению и фактически выполненными работами. Именно таким образом, в частности, поступили суды при рассмотрении дела № А40-34186/11, отказав подрядчику в иске со ссылкой на то, что изменение способа выполнения работ не было согласовано с заказчиком, а невыполненные объемы работ не являются экономией подрядчика, предусмотренной статьей 710 ГК РФ[8].

Впрочем, в судебной практике встречаются и обратные примеры. Так, например, в Постановлении от 07.06.2016 по делу № А65-20509/2014 АС Поволжского округа признал экономией подрядчика разницу в стоимости между полуавтоматической и ручной электродуговой сваркой, установив, что выполнение сварочных работ методом полуавтоматической сварки не повлияло на качество их результата[9]. Аналогичный подход был применен ФАС Центрального округа при рассмотрении дела № А14-6307/2010, в котором суд пришел к выводу о том, что выполнение работ по удалению аварийных деревьев с использованием телескопической вышки (вместо предусмотренного сметой гидроподъемника) не привело к изменению твердой цены договора[10].

Если подрядчик понимает, что изменение им способа выполнения работ может повлечь за собой риск неоплаты фактически невыполненных объемов, он вряд ли будет стремиться к поиску более эффективных решений поставленной перед ним задачи. В этой связи при заключении договора сторонам целесообразно оговорить порядок изменения способа выполнения работ, разумно ограничив свободу подрядчика, а также определив порядок распределения полученной в результате этого экономии.

В любом случае, взаимосвязанные положения пункта 6 статьи 709 и пункта 1 статьи 710 ГК РФ нуждаются в обстоятельном толковании на уровне судебных актов Верховного Суда РФ. И крайне важно, чтобы такое толкование не осложнялось публично-правовыми элементами государственного (муниципального) заказа.

Решить проблему завышения объемов работ по государственным (муниципальным) контрактам с юридической точки зрения на самом деле очень просто. Достаточно в законе о госзакупках предусмотреть, что государственные и муниципальные контракты заключаются на условиях максимальной гарантированной цены, когда заказчик платит за фактически выполненные подрядчиком объемы работ, но не свыше определенной договором предельной величины. По такой модели иногда структурируются договоры между коммерческими организациями, что не противоречит положениям статей 709 и 710 ГК РФ о цене договора подряда и экономии подрядчика.

[1] См., напр.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.12.2014 по делу № А70-5025/2014, постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.11.2015 по делу № А53-22424/2014.

[2] См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.04.2011 по делу № А43-6770/2010.

[3] См., напр.: Постановление АС Волго-Вятского округа от 30.06.2016 по делу № А43-12868/2015.

[4] См.: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2017 по делу № А33-21819/2016.

[5] См,: Постановление АС Волго-Вятского округа от 03.03.2016 по делу № А82-5955/2015, Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2017 по делу № А33-21819/2016, Постановление АС Дальневосточного округа от 08.06.2015 Ф03-1912/2015 по делу № А59-1492/2014, Постановление АС Московского округа от 14.04.2016 по делу № А40-49352/14, Постановление АС Северо-Западного округа от 23.05.2017 по делу № А56-24366/2016 и др.

[6] См., напр.: Постановление АС Дальневосточного округа от 22.03.2017 по делу № А59-113/2016.

[7] См., напр.: Постановление АС Центрального округа от 28.01.2015 по делу № А36-518/2014.

[8] Постановление ФАС Московского округа от 22.03.2013 по делу № А40-34186/11.

[9] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.06.2016 по делу № А65-20509/2014.

[10] Постановление ФАС Центрального округа от 07.06.2011 по делу N А14-6307/2010/176/36.